광주고등법원 2019. 1. 17. 선고 2017노465 판결

원심은 이 사건 각 공소사실 중 피고인들의 업무상횡령의 점, 피해자 I은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 피고인 B의 건설사업기본법위반의 점을 각 유죄로, 피고인들의 C에 대한 각 2012. 2. 20.자, 2013. 5. 31.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 피고인 A의 사기의 점, 피고인 B의 근로기준법위반의 점을 각 무죄로 판단하였고, 피고인들의 2013. 1. 2.자 1,000만 원 업무상횡령의 점, 별지 범죄일람표 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 부분을 이유무죄로 각 판단하였다.

이에 대하여 피고인들은 원심판결 중 각 유죄부분에 대하여 항소를 제기하였고, 검사는 원심판결 전부에 대하여 항소한다는 취지의 항소장을 제출하였는데, 검사가 2017. 11. 6. 제출한 항소이유서에서는 원심판결의 무죄부분 중 피고인들의 2013. 5. 31.자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 별지 범죄일람표 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 항소이유가 기재되어 있지 않다. 그 후 검사는 2018. 5. 3. 이 법원 제2회 공판기일에 별지 범죄일람표 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 이유무죄 부분에 대하여는 항소를 제기하지 않고, 2013. 5. 31.자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 무죄부분에 대하여는 항소를 제기하는 것이라고 진술하고, 같은 날 이 부분에 대하여 피고인들의 편취범의가 인정된다는 내용의 항소이유가 기재된 의견서를 제출하였으나 이는 항소이유서 제출기간 경과 후에 제기된 것임이 역수상 명백하므로 적법한 항소이유가 될 수 없다.

따라서 원심판결 중 별지 범죄일람표 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 이유무죄 부분은 항소심에 이심되기는 하였으나 당사자 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로, 이 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따른다.

피해자 회사의 출금계좌에서 가지급금 명목으로 출금된 돈 및 AC의 급여지급 명목으로 출금된 돈의 경우 피고인들이 출금 전·후에 위 금액을 훨씬 초과하는 돈을 피해자 회사에 입금한 점에 비추어 보면 이 부분에 대해 피고인들에게 불법영득의사가 인정되지 않는다. AB에게 지급한 돈은 피해자 회사의 이익을 위하여 현장관리비, 거래처 관리 등의 영업비 명목으로 지출한 것이므로 업무상 횡령죄에 해당하지 않는다.

이 사건 팩토링 대출은 계정과목만 팩토링 대출이지 실제로는 한도 20억 원의 신용대출에 해당하므로 피고인들이 이미 지급받아 존재하지 않는 매출채권을 담보로 제시하여 팩토링 대출을 신청하였다 하더라도 피고인들이 피해자 I은행을 기망하였다고 볼 수 없고, 대출 당시 피고인들에게 변제능력과 변제의사가 있었다.

피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들은 성남시와의 소송에 필요한 공탁금으로 사용할 것처럼 C을 속여 20억 원을 차용한 후 실제로 이를 공탁금으로 사용하지 아니하였는바, 이와 같이 용도를 기망하여 돈을 빌린 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다.

피고인 A가 D으로부터 4억 3천만 원을 차용할 당시 위 돈을 1개월 안에 갚을 변제의사와 변제능력이 존재하지 아니하였다.

연장·야간·휴일 근로에 관한 AJ, AK의 각 진술이 명확하고 이에 부합하는 소방시설 점검일지, 임금명세서 등이 존재하는 점, 임금의 지급의무에 관하여 다소의 의문이 있다거나 위 근로자들이 임금채권을 파산재단에 신고하지 않았다는 사정만으로 피고인 B가 이 부분 공소사실 기재와 같이 AJ, AK에게 퇴직일로부터 14일 이내에 수당을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수 없는 점에 비추어 보면 피고인 B에게 근로기준법위반죄의 고의가 인정된다.

피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

쌍방의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 이 법원에 이르러 원심 2016고합198호 사건의 공소사실 중 제1.의 가.항 업무상횡령 공소사실을 아래 범죄사실 제1.의 가.항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 유죄부분(이유무죄부분 포함)은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 판결문의 '무죄부분'에서 판시와 같은 각 사정을 인정하고 이를 근거로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 편취의 범의로 C으로부터 2012. 2. 20. 20억 원을 차용한 점, 피고인 A가 2013. 6. 25. 편취의 범의로 D으로부터 4억 3천만 원을 차용한 점, 피고인 B가 고의로 AJ과 AK에게 연장·야간·휴일 근로수당을 지급하지 아니한 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 보아 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 들고 있는 여러 사정들을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다.

한편, 검사는 피고인들이 2012. 2. 20. 성남시와의 공사대금 소송에 공탁금으로 사용하겠다는 명목으로 C으로부터 20억 원을 빌렸으나, 실제 이를 공탁금으로 사용하지 않았으므로 이 부분 차용은 이른바 '용도사기'에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실은 '피고인들은 당시 성남시를 상대로 소를 제기하지도 않은 상태였고, 성남시는 재판이 확정된 날로부터 6개월 이내에 공사대금을 지급할 예정이었음에도 성남시청에서 발주한 AE공사의 공사대금 40억 원을 성남시를 상대로 한 소송을 통하여 3~6개월 안에 받을 예정이라고 C을 기망하여 변제 의사와 능력 없이 차용금 명목으로 20억 원을 편취하였다'는 것이 주요한 내용으로, 피고인들이 공탁금 사용 명목으로 C을 기망하여 위 돈을 편취하였다는 내용은 공소사실 어디에도 기재되어 있지 않다. 따라서 피고인들이 차용금의 용도를 기망하여 위 돈을 편취하였다는 검사의 주장에 대하여는 따로 판단하지 않으며, 이와 다른 전제에서 원심판단에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 검사의 주장은 받아들이지 않는다.

항소심의 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없고 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 없는 경우에는 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 참조).

피고인들은 원심에서도 이 부분 각 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여, 원심은 '피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단' 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 사정들에 비추어 보면 피고인들이 불법영득의사로 아래 범죄사실 1.의 가.항 기재와 같이 피해자 회사들 명의의 계좌에서 133,543,806원을 인출하여 개인 용도로 사용하여 횡령한 점 및 피고인들이 존재하지 않는 매출채권을 존재하는 것처럼 피해자 I은행을 기망하여 대출금을 편취한 점이 넉넉히 인정되다.

이와 같은 원심의 판단에 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 없고, 달리 이 법원의 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것도 없다. 원심판결에 피고인들 주장과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(피고인들은 피해자 회사 명의의 계좌에서 돈을 출금하기 전·후로 출금 금액을 초과하는 돈을 피해자 회사에 입금하여서 출금한 돈에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 피고인들이 출금한 돈으로 피고인들의 피해자 회사에 대한 채권변제에 충당하였다고 볼 자료가 없고, 피고인들이 출금한 돈을 다시 피해자 회사에 입금시켰다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향이 없으므로 피고인들의 위 주장도 받아들이지 않는다).

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

【다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분(이유무죄부분 포함)에 대하여】