광주지방법원 순천지원 2015. 1. 22. 선고 2014가합3147 판결

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지]

원고 A은 피고와 이 사건 신축공사 중 철근콘크리트공사, 부대 및 기타공사, 조경공사에 관하여 공사대금 217,500,000원의 이 사건 2차 공사계약을 체결하여 공사를 완공하였으나 피고로부터 170,000,000원만 지급받았고, 피고는 조경공사비 중 2,500,000원을 지급하였는바, 나머지 45,000,000원을 원고 A에게 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 A이 이 사건 2차 공사계약에 따른 공사를 완료한 후에도 원고 B에게 방수공사, 조경석 설치 공사, 콘크리트 경계석 설치 공사, 각종 부산물 처리 공사 등을 계속 수행하도록 하였는데, 원고 B는 위 공사를 하면서 ① 원고 자신을 비롯한 H, I, J의 인건비로 26,872,500원, ② 원고 B 소유의 1톤 트럭, 5톤 카고크레인과 K회사 L으로부터 포크레인과 15톤 덤프트럭을 임차하여 장비사용료로 24,535,000, ③ M회사 N으로부터 방수 및 미장공사 등에 필요한 자재구입비로 4,838,000원을 지출하였고, ④ O에게 18,000,000원 상당의 방수공사, ⑤ P에게 3,000,000원 상당의 점토블럭 설치공사, ⑥ Q에게 3,200,000원 상당의 미장공사를 하게 하는 등 총 80,445,500원 상당의 공사를 하였다. 그런데 피고는 그 중 10,181,000원(P에게 3,000,000원, M회사 N에게 2,981,000원, I에게 4,200,000원)을 지급하였으므로, 나머지 70,264,500원을 원고 B에게 지급할 의무가 있다.

원고 B와 공사계약을 체결한 D은 피고가 공사현장에서 채용한 사람일 뿐 피고 회사의 현장소장이 아니고, D이 공사계약서에 날인한 피고 회사 명의의 법인도장도 D이 임의로 만든 도장이다. 따라서 이 사건 1, 2차 공사계약은 모두 무효이다.

설령 위 공사들이 유효하다고 하더라도, 원고와 피고 사이에 2013. 5. 20. 원고 A과이 사건 신축공사 중 철근콘크리트 공사에 관하여 이 사건 3차 공사계약이 체결됨으로서 그 전에 체결된 이 사건 1, 2차 공사계약은 모두 취소되었다. 따라서 피고는 원고 A에 대하여 3차 공사계약의 공사대금 180,000,000원 중 이미 지급한 170,000,000원을 제외한 나머지 10,000,000원에 대하여만 지급의무가 있다.

또한, 피고는 원고 B와 사이에 원고 B의 직영으로 공사를 처리하기로 약정한 사실이 없다.

피고는 원고 A과 이 사건 3차 공사계약을 체결하였는데, 원고 A은 약정 공사기한인 2013. 7. 30.에서 108일이 지난 2013. 11. 15.에서야 공사를 완료하였으므로, 피고에게 지체상금 19,440,000원(공사대금 180,000,000원 × 지연일수 108일 × 지체상금율 1/1000)을 지급할 의무가 있다.

또한, 원고들은 피고의 3,432,000원 상당 레미콘을 임의로 R의 배드민턴 체육관 신축현장에 사용하여 부당하게 이득을 취하였고, 피고에게 허위로 공사대금을 청구하여 서흥건설산업 주식회사에 EGI 펜스 명목으로 4,520,000원, M회사 N에게 목재, 분진망 등 품목으로 3,750,000원, I에게 노무비로 4,200,000원을 지급하도록 하였는바, 총 15,902,000원의 금액을 배상하여야 한다.

따라서 원고들은 연대하여 피고에게 35,342,000원(지체상금 19,440,000원 + 손해배상금 15,920,000원)을 지급할 의무가 있다.

오히려 갑 제2호증의 2, 을 제1호증, 을 제30, 32, 33호증의 각 기재, 원고 B에 대한 당사자본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A은 2013. 6. 18. 이 사건 신축공사 중 철근콘크리트 공사에 관하여 보증금액 18,000,000원, 보증기간 2013. 5. 20.부터 2013. 7. 30까지로 하여 전문전설공제조합의 계약보증서를 발급받고, 하자보수책임기간 2014. 2. 7.부터 2024. 2. 6.까지를 하자보수책임기간으로 하여 하자보수보증서를 발급받은 사실, 원고 A은 위 철근콘크리트 공사에 관하여만 세금계산서를 발행한 사실을 인정할 수 있는바, D이 원고 A과 이 사건 2차 공사계약을 체결하였으나, 원고 A이 철근콘크리트 공사업 면허만을 보유한 회사였기 때문에 철근콘크리트 공사에 관하여만 새로이 이 사건 3차 공사계약을 체결하게 된 것이라는 피고의 주장에 수긍이 간다(증인 D도, 피고 회사의 승낙 없이 1, 2차 계약 체결하였는데, 피고로부터 원고 회사가 면허를 보유한 철근콘크리트 공사 외에는 계약할 수 없다는 지시를 받고나서 원고 B와 합의 하에 기존 계약을 철회하고 이 사건 3차 계약을 체결하게 된 것이라고 증언하였다).

오히려 을 제2 내지 21호증, 을 제35호증의 각 기재 및 원고 B에 대한 당사자본인신문 결과에 의하면, ① 이 사건 신축공사에 관한 피고의 지출결의서(을 제3, 9, 17호증)의 원고 A에 대한 공사대금 지급적요란에 '철콘 기성1회', '철콘하도급 3회', '철콘기성 7회'라고 기재되어 있는 사실, ② 피고는 2013. 6. 2. K회사 L에게 장비사용대금으로 2,981,000원을 지급하였고, 2013. 7. 18. K회사 L에게 굴삭기, 덤프트럭 사용대금으로 2,651,000원, S회사 T에게 단열재 대금으로 5,053,950원, 조양산업 주식회사에 레미콘대금 18,315,440원을 각 지급하였으며, 2013. 11. 15. 조양산업 주식회사에 레미콘 대금으로 26,975,520원, 주식회사 창현무역에 석재자재 대금으로 21,500,000원, U회사 V에게 치장벽돌 대금으로 18,150,000원, 주식회사 도원에스티에 담장주물펜스제작비로 7,700,000원, 주식회사 건설더나은에 2013년 10월분 17인 노임비로 15,580,000원을 각 지급한 사실, ③ 원고 B가 작성한 이 사건 제2차 공사계약의 공사대금 217,500,000원에 관한 내역서(갑 제3호증)에는 조경공사가 2,500,000원으로 기재되어 있는데 피고는 2014. 1. 24. 조경식재대금으로 W식물원에 2,500,000원을 지급한 사실, ④ 이 사건 1차 공사계약 당시 작성된 세부내역서의 부대 및 기타공사 항목에 포함된 씽크대 설치공사에 관하여 피고가 ㈜아르젠시 주방가구산업과 직접 설치공사계약을 체결하여 위 회사가 시공하였고, 우편물 수취함, 장애자용 점자블럭 공사도 피고가 직접 시행한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 사건 신축공사가 진행되면서 원고 A에 대한 공사대금으로는 철근콘크리트 공사대금만 지급되었고, 원고 A이 이 사건 2차 공사계약의 공정으로 주장하는 항목 및 다른 항목의 공사에 관하여는 피고가 직접 시행하거나 다른 공사업자들을 통해 시행하였다고 볼 수 있다.

그러나 위 증거들 및 갑 제16호증의 1, 을 제2 내지 21호증의 각 기재, 증인 I의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 직접 서흥가설산업 주식회사, M회사 N, K 회사 L 등에게 대금을 지급한 사실, P가 시공한 황토색블럭 공사 부분은 피고가 지시하여 원고 B의 소개로 P가 시공하였고, 블록과 연결된 펜스 시설은 피고가 시공한 사실을 인정할 수 있다.

또한, 증인 O은 원고 B의 부탁으로 이 사건 신축건물에 18,000,000원 상당의 도장 및 방수공사를 하였는데, 그 대금은 피고로부터 받아야 할 대금으로 피고에게 대금을 청구하였고 피고와 대금을 17,500,000원으로 감액하였다고 증언하였고, 증인 I은 원고 B가 고용한 인부로서 원고 A이 시공한 철근콘크리트 공사에 관하여 일한 부분은 원고 A로부터 노임을 받아야 하고 2013. 11.경부터 피고 직영공사로 일한 부분은 피고로부터 받아야 한다고 증언하였는바, 원고 B가 청구하는 I의 노임과 O의 공사비용은 피고가 이들에게 직접 부담하는 비용으로 볼 수 있다.

위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 갑 제6 내지 10호증, 갑 제16 내지 19호증의 각 기재 및 영상, 증인 I, O의 각 일부 증언만으로는 원고 B가 직접 기타공사를 시행하였거나 위 공사업자들에게 대금을 지급한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 원고 A이 2013. 11. 15.에야 비로소 공사를 완료하였으므로 108일 간의 지체상금을 지급해야 한다고 주장한다. 그러나 을 제27호증의 기재, 증인 D의 증언만으로는 원고가 2013. 11. 15.에 이르기까지 철근 콘크리트 공사를 완료하지 못한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 원고 B에 대한 당사자본인신문결과에 의하면 원고들은 2013. 10. 20.까지 현장정리 및 거푸집 등 자재를 현장 외부로 반출하는 작업을 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고 A의 위 공사가 적어도 2013. 10. 20.까지는 완료되지 않아 2013. 7. 30.로부터 81일 지체되었다고 볼 수 있다.

원고 A은 피고가 공사대금을 모두 지급하지 않았으므로 지체상금을 청구할 수 없다고 주장하나, 피고가 공사대금을 다 지급한 경우에만 원고의 지체상금 지급의무가 발생하는 것으로 볼 수는 없다(원고의 위 주장을 피고의 지체상금 청구에 대하여 동시이행항변을 하는 것으로 선해하기는 어렵다).

원고 A은 마지막으로 지체상금율 기준 액수를 전체 공사대금 중 기성금을 공제한 잔액을 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 위 표준하도급계약서 제24조 제2항에서 지체상금에 관하여 '기성부분에 대하여 검사를 거쳐 인수한 때에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한 금액을 기준으로 지체상금을 계산한다. 이 경우 기성부분의 인수는 성질상 분할할 수 있는 공사의 완성부분으로서 인수하는 것에 한한다'고 규정하고 있는데, 원고의 철근 콘크리트 공사가 성질상 분할할 수 있는 것인지, 피고가 기성부분에 대하여 검사를 거쳐 인수하였는지 여부를 알 수 있는 별다른 근거가 없다. 따라서 원고 A의 위 주장들은 모두 이유 없다.

원고 A이 피고의 3,432,000원 상당의 레미콘을 사용한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 A은 D이 레미콘의 사용을 승낙하였다고 하나 원고 B에 대한 당사자본인신문 결과만으로는 피고가 승낙하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 A은 피고에게 레미콘 대금 3,432,000원 상당을 지급할 의무가 있다.

을 제3 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2013. 6. 3. 지출결의서를 통해 서흥건설산업 주식회사에 'EGI 펜스 및 파이프' 품목으로 4,520,000원(부가가치세 포함시 4,972,000원)을 지급하고, M회사 N에게 '목재, 분진망 외' 품목으로 3,750,000원(부가가치세 포함시 4,125,000원)을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 피고의 주장에 의하더라도 원고 A의 철근 콘크리트 공사에 포함되지 않은 부분은 피고가 직영하여 공사한 부분이어서 피고가 직접 그 공사대금을 지급할 의무가 있는데, 이 사건 3차 공사계약의 견적서(갑 제2호증의 2)에 철근콘크리트 공사 품명 중 '조립식가설울타리(E.G.I 철판)'가 기재되어 있는 사실만으로는 'EGI 펜스 및 파이프, 목재, 분진망'의 항목이 철근콘크리트 공사에 포함된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 서흥건설산업 주식회사 및 N에게 지급한 4,520,000원 및 3,750,000원이 원고 A의 허위 청구로 인하여 원인 없이 지급한 돈이라고 인정하기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제31호증의 기재, 증인 I의 증언에 의하면, I은 2014. 3. 5. 광주지방고용노동청 여수지청에 피고 회사 대표를 임금체불로 인한 근로기준법 제36조 위반으로 진정하였으나, 위 여수지청의 조사 결과 2014. 9. 23. 위반사항이 없음이 확인되어 종결 처리된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 증거만으로는 광주지방고용노동청 여수지청이 I에 대하여 원고 B가 고용한 인부라는 이유로 피고의 I에 대한 임금지급의무가 존재하지 않는다고 본 것인지, I이 피고를 위하여 근로한 부분도 있지만 피고가 그 임금을 지급하여 체불사실이 없다고 본 것인지 여부를 알 수 없고, 이 사건에서 증인 I이 이 사건 신축공사 현장에서 2013년 11월경부터 피고의 직영공사로 일한 부분은 피고로부터 임금을 지급받아야한다는 취지로 증언한 점에 비추어 보면, 을 제29, 31호증의 각 기재 및 증인 I의 일부 증언만으로는 피고가 I에게 지급한 노무비 4,200,000원을 피고가 원인 없이 지급한 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

결국, 원고 A은 피고에게 지체상금 14,580,000원 및 레미콘 대금 상당 3,432,000원의 합계 18,012,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장부본 송달일 다음날인 2014. 10. 30.부터 원고 A이 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2015. 1. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 A이 부담하는 위 가.항 지체상금 및 기타 금원을 원고 B도 연대하여 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 원고 B가 원고 A의 실질적인 대표로서 금전적인 이해관계가 같다고 보더라도, 단지 그 점만으로 원고 B에게 연대책임이 있다고 보기 어렵고, 달리 원고 A이 공사계약에 따라 부담하는 지체상금 등을 원고 B가 피고에 대하여 연대하여 지급하여야 한다고 볼 별다른 법률적 근거가 없으므로, 피고의 원고 B에 대한 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고 A의 본소 청구 및 피고의 원고 A에 대한 반소 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 A의 나머지 본소 청구와 원고 B의 본소 청구 및 피고의 원고 A에 대한 나머지 반소 청구와 원고 B에 대한 반소 청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유영근(재판장) 강선아 정현우

각주1) 공사약정서에는 여수시 F 라고 표기되어 있으나, 'E'의 오기로 보인다.