광주지방법원 2012. 10. 11. 선고 2011가합391 판결

파견근로 여부에 관한 주장 AX이 원고들에 대한 채용 및 해고 결정권, 소요자금 조달 및 지급 책임, 법령상 사업주로서의 책임을 부담하는 등 사업주로서의 실체가 인정되고, AX이 원고들에 대하여 일반적인 작업배치권과 변경 결정권, 지휘 · 명령권, 근태관리권, 근로시간 결정권, 업무수행 평가권 등을 행사한 점에 비추어 피고 병원과 AX이 체결한 인력공급계약은 도급계약이며 개정 파견법 및 구 파견법상 근로자파견계약이 아니므로 이를 전제로 하는 원고들의 청구에 응할 수 없다.

임금 상당액의 범위에 관한 주장 원고들이 근로자파견계약에 따라 피고 병원의 업무에 종사하였다고 하더라도 다음과 같은 점에서 원고들의 청구에 응할 수 없다.

원고 1 내지 7의 청구에 관한 주장 원고 1 내지 7이 구 파견법에 따라 피고 병원의 근로자가 되더라도 피고 병원은 간호조무직원을 정규직이 아닌 정년이 보장된 고용직(무기 계약직)이나 지원직(유기계약직)<1>으로 선발하여 충원하므로 그 임금은 정규직이 아닌 고용직이나 지원직으로 고용되는 것을 전제로 하여 정규직 급여를 기준으로 다음과 같은 비율로 산정해야 한다.

원고 8 내지 46의 청구에 관한 주장

원고 9, 15, 19, 23, 28, 29, 32, 34, 35, 37, 39, 43, 45, 46은(이하 '원고 9 외 13인'이라고 한다)는 간호조무사 업무에 종사했다고 인정할 수 없으므로 2007. 1. 1. 또는 각 입사일이 아니라 각 입사한 때부터 2년이 경과한 날 피고 병원에게 고용의무가 발생한다.

원고 8 내지 46 중 원고 9외 13인을 제외한 나머지 원고들은 2007. 7. 1. 또는 각 입사일에 피고 병원에게 고용의무가 발생한다.

원고 8 내지 46에 대하여 피고 병원이 개정 파견법에 따른 고용의무를 불이행했다고 하더라도 피고 병원은 간호조무직원을 정규직이 아닌 정년이 보장된 고용직이나 지원직으로 선발하여 충원하므로 그 손해배상액 산정시 임금상당액은 정규직이 아닌 고용직이나 지원직으로 고용되는 것을 전제로 하여 정규직 급여에 대한 다음과 같은 비율로 산정하여야 한다.

위 주장에 따라 원고들의 고용의제 혹은 고용의무일, 임금액 또는 임금상당액과 이미 지급받은 임금의 차액 상당액은 별지 '피고 주장 일자 및 액수' 목록 기재와 같다.

이 사건 도급계약의 성질과 관련된 사실

도급비의 산정 피고 병원은 AX과 피고 병원에서 일하는 AX 소속 근로자들의 기본급, 식대, 상여금, 각종 수당을 합한 직접 인건비와 퇴직적립금, 국민연금, 고용보험, 건강보험, 산재보험, 노인장기요양보험, 사업소세, 임금채권 보장금, 이행계약보증금 등을 합한 간접 인건비, 그리고 교육비, 경조비, 복리후생비를 합한 제 비용 등을 합하여 도급비를 산정하였고, 이를 AX에게 지급하였다.

근로자 채용 및 임금 지급 AX은 원고들로부터 입사 지원을 받아 면접을 보고 채용하였으며 취업규칙을 가지고 있다. 한편 피고 병원은 AX에 위와 같이 산정된 도급비를 지급함으로써 원고들의 임금을 실질적으로 부담하였다.

사업주로서의 실체 AX은2003.경부터서울지방고용노동청으로부터근로자파견사업허가를받고사업자등록을하였으며AX의명의로국민연금및고용보험,산업재해보험,국민건강보험에가입되어있고세금을납부하고있다.그리고AX은피고병원과원고들에관한계약을체결하면서AX명의로BA주식회사로부터계약이행보증을받기도하였다.피고병원은AX에게위와같이산정된도급비를지급함으로써AX의국민연금,고용보험,산업재해보험,국민건강보험,계약이행보증보험의각보험료를실질적으로부담하였다.

작업배치 및 결정권 피고병원각부서에원고들을어떻게배치할것인지는피고병원과AX사이의협의에의하여정하기로하였는데,일부부서의경우원고들을피고소속간호사및간호조무인력과혼재하여일정순번을정해당번으로배치하는등피고병원이구체적작업배치권을행사하였다.또한업무처리계획은AX이수립하여제출하지만피고병원이위탁업무처리계획등의변경을요구할경우AX은이에응해야했다.

근무 시간 원고들의근무시간은피고병원소속직원들의근무시간과같다.

업무지시 및 감독권 피고병원은간호부의조직,간호부내지휘체계및보고체계에따라일반간호사가업무보조원에게지시,확인,교육하도록하였는데피고병원간호사들은수시로각부서에서원고들에게간호업무에필요한약품및혈액수령,물품준비,검사체및서류운반,의료물품소독확인,접수절차의대행,환자로부터동의서작성받기등의개별업무를지시하였다.또한피고병원은피고병원소속병동간호과장등을통해병실근무원고들의당번순서및그근무결과를피고병원소속간호사및간호조무사와동일하게파악하여확인하였다. 한편AX은원고들이업무에종사하는피고병원의각부서별로현장관리책임자를1인씩임명하였다.

근태관리권 피고병원은원고들의근태관리일지를작성하여피고병원간호부의지휘·보고체계상원고들을지휘할권한이있는피고병원소속간호사를통해이를확인,점검하였다.

휴가 결정권 원고들은 피고 병원에 휴가를 신청하여 피고 병원 간호부의 지휘 · 보고 체계상 원고들을 지휘할 권한이 있는 피고 병원 소속 간호사로부터 그 확인을 받았다.

포상 및 징계권 AX의 취업규칙에 의하면 원고들에 대한 포상 및 징계권은 AX에 있다.

원고들의 업무의 성질과 관련된 사실

신경외과의 업무 원고 2는 피고 병원 신경외과에서 소독물품 준비, 필요한 경우 환자의 키, 몸무게, 혈압등의 측정, 수술환자의 과거 병력 조사, 간호단위 물품 및 진료재료의 준비, 진료 결과 서류 스캔 및 운반, 간호사의 검사 업무의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

위장관외과의 업무 원고 10, 원고 22는 피고 병원 위장관외과에서 물품의 준비, 환자의 대기 및 안내, 사용물품의 소독 관리, 간호사의 검사 업무의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

인공신장실(혈액투석실)의 업무 원고 14는 피고 병원 인공신장실(혈액투석실)에서 투석 관련 물품 정리정돈, 투석 세트의 준비, 환자의 식이 및 배설 보조, 투석 후 환자 몸무게 측정 및 투석시 환자부축 및 위치 변경의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

부인과의 업무 원고 41은 피고 병원 부인과에서 진료 접수, 진료 안내, 검사 후 서류 스캔 및 운반, 약품 및 진료 물품 등 준비, 간호사의 간호 업무 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

마취과의 업무 원고 9는 피고 병원 마취과(회복실)에서 위생 간호, 환자의 배설 보조, 환자 간호에 필요한 의료장비 및 기구 준비, 간호사 지시에 따른 냉 · 온 찜질 실시, 환자의 체위 변경 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

초음파실의 업무 피고 43은 피고 병원 초음파실(특수검사실)에서 환자 접수, 검사에 필요한 초음파기계 및 컴퓨터, 젤 등의 준비, 검사부위에 따른 주의사항 고지, 검사부위에 따라 환자의 자세 및 위치 등의 안내 및 준비, 검사 후 물품의 소독 등의 업무를 담당하고 있다.

CT실의 업무 원고 15는 피고 병원 CT실에서 조영제 투여 전 금식 여부 확인, 소아 환자에 대한 진정제 투여, 검사 의뢰서에 따른 환자의 물 섭취 등에 관한 간호사에게의 보고 등의 업무를 담당하고 있다. 피고 병원 CT실의 간호사는 검사 진행사항 파악 및 조영제 투여, 검사시 환자 관찰 등 간호 업무를 담당하고 있다.

비뇨기과의 업무 원고 18은 피고 병원 비뇨기과에서 환자 접수, 물품 준비, 진료시 사용한 기구의 소독, 서류 및 검사 결과의 스캔 및 운반, 간호사의 검사 업무의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

위내시경실의 업무 원고 21, 원고 44는 피고 병원 위내시경실에서 내시경에 필요한 소독물, 마우스피스 반창고, 생검겸자에 사용되는 소독 바늘의 준비, 내시경 처치 전 환자에 대한 처치 약물의 복용, 내시경 생검겸자의 보조, 수면내시경시 산소모니터링 준비, 수면내시경시 마우스피스 고정, 사용 후 내시경 기계의 소독 등의 업무를 담당하고 있다.

치과의 업무 원고 25는 피고 병원 치과에서 진료 기구의 소독, 소독된 기구의 준비, 드레싱 준비 및 석션시 의사 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

소아청소년과의 업무 원고 26은 피고 병원 소아청소년과에서 환자의 키, 몸무게의 측정, 검사 후 서류의 스캔 및 운반, 물품 및 사용재료의 준비, 사용한 물품의 소독 관리, 간호사의 간호 업무의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

가정의학과의 업무 원고 30은 피고 병원 가정의학과에서 소독 물품의 준비, 환자 접수, 키, 몸무게, 혈압의 측정, 감염성 폐기물의 처리 등의 업무를 담당하고 있다.

진단검사의학과의 업무 원고 31은 피고 병원 진단검사의학과에서 폐기물의 처리, 세척업무, 위탁검체의 운반 관리, 재료공급 등의 업무를 담당하고 있다.

혈관촬영실의 업무 원고 32는 피고 병원 혈관촬영실에서 근무하며 시술에 필요한 사용 물품의 준비, 시술시 주위에서 업무보조를 위한 대기, 시술후 소독물품 등의 분류 업무 등을 담당하고 있다.

안과의 업무 원고 33은 피고 병원 안과에서 물품 준비, 초진 환자시 굴절검사, 시력검사, 시력교정, 진료시 보조, 사용 물품의 소독, 검사 결과 서류 스캔 및 운반 등의 업무를 담당하고 있다.

내과의 업무 원고 36은 피고 병원 내과에서 물품 및 진료재료의 준비, 환자 진료 접수 및 안내, 간호단위 내 각종 검사에 있어 간호업무의 보조, 간호사로부터 지시받은 업무 등을 수행하였다.

신경과의 업무 원고 40은 피고 병원의 신경과에서 환자 접수 및 진료 안내, 필요 물품의 준비, 노약자 환자 부축, 혈압 · 혈당의 측정 및 메모, 검사 결과물 운반, 물품 사용후 소독 관리 등의 업무를 담당하고 있다.

이비인후과의 업무 원고 42는 피고 병원 이비인후과에서 환자 접수 및 진료 안내, 소독기구 정리 및 소독, 소독 솜 준비, 사용한 물품의 소독, 물품의 준비, 검사물의 운반, 출혈환자 처치 시 지시에 따른 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

MRI실의 업무 원고 46은 피고 병원 MRI실에서 대기 환자 환복 및 금지 물품 제거 안내, 조영제 투입시의 부작용 설명, 필요물품의 준비 등의 업무를 담당하고 있다.

병동의 업무 원고 1, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 16, 20, 24, 38은 피고 병원 병동에서 근무하는데, 처방주사 및 약 운반, 검체의 운반, 의료기기 및 카트 등 세척, 환자 침상정리,린넨 교환, 수시로 발생하는 간호업무의 보조 등의 업무를 담당하고 있다.

무균실의 업무 원고 17, 27은 피고 병원 무균실에서 수액의 소독 및 정리, 약국용액, 사무용품, 검사용기 등의 소독 및 정리, 혈액 포장 표면 소독, 슬리퍼 소독 등의 업무를 담당하고 있다.

중앙수술실의 업무 원고 5, 19, 23, 37, 45는 피고 병원 중앙수술실에서 수술실 필요 물품 준비, 수술후 수술실의 정리 및 각종 기구의 세척 등의 업무를 담당하고 있다. 한편 피고 병원 중앙수술실에는 순회 간호사와 소독 간호사가 있는데, 물품 준비, 감염관리 등의 업무를 담당하고 있다.

중앙공급실의 업무 원고 28, 29, 34, 35, 39는 피고 병원 중앙공급실에서 각종 의료물품의 세척 및멸균등 관리 업무를 담당하고 있다. 피고 병원 중앙공급실 간호사는 물품공급 및 준비, 수령, 멸균 확인 등의 업무를 담당하고 있다. 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 21호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 제5호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 4. 근로자 지위 및 고용의무의 발생 여부에 관한 판단 가. 근로자파견인지 여부에 관한 판단 1) 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '개정 파견법'이라 한다) 제2조 제1호에 의하면, "근로자파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로서, 근로자파견에 해당하는지 여부는 당해 계약의 명칭, 형식에 구애받을 것이 아니라 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, 계약 당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업 경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하여야 한다.

앞서 든 증거들 및 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고 병원의 각 부서에서 원고들은 피고 병원 소속 간호사들과 혼재하여 배치되어 피고 병원 간호사들과 일정 부분에서는 중첩되기도 하는 단순, 반복적인 업무를 수행하였는데, AX의 고유 자본이나 업무 노하우 등이 원고들의 업무에 투입되었다고는 보이지 않는 점, 2 피고 병원의 요청에 따라 AX이 원고들의 업무수행계획을 변경해야 했던 점에 비추어 보면 피고 병원은 원고들에 대하여 실질적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있었다고 보이는 점, 3 피고 병원의 업무가 다수의 환자들에 대한 진료 및 간호, 검사가 수시로 이루어지면서도 의사, 간호사, 보조 인력의 각 업무가 불가분적으로 연계되어 이루어지는 특성을 고려하면, 원고들이 수행한 위와 같은 업무들에 관하여 AX의 현장관리책임자가 원고들에게 구체적인 지휘명령권을 행사할 수는 없었다고 보이고 오히려 피고 병원 소속 간호사들이 직접 구체적인 지시, 교육 등을 실시한 것으로 보이는 점, 4 피고 병원은 AX과 원고들의 작업 시간을 협의할 수 있었는데, 실제로 그 작업 시간은 피고 병원 소속 근로자들의 근무 시간과 동일하게 정해졌고 원고들 부재시에는 원고들의 업무 중 일부는 피고 병원 소속 간호사들의 업무로서 그들이 수행한 것으로 보이는 점, 5 피고 병원은 피고 병원 소속 각 부서의 간호사들을 통하여 원고들에 대한 근태상황 등을 파악 · 관리한 점, 6 피고 병원 소속 간호사들은 수시로 그때그때 상황에 따라 원고들이 수행할 작업의 종류, 작업량, 작업순서 등을 지시하였는데, AX은 이러한 원고들의 업무 수행에 관하여 원고들에게 직접 지시하거나 또는 현장관리책임자 등을 통하여 원고들에게 작업지시를 하였다고는 보이지 않는 점, 7 원고들이 수행한 업무는 피고 병원 소속 간호사의 지시에 따라 이루어지는 단순 업무여서 피고 병원 소속 간호사의 결정이 사실상 유일한 업무상 지휘·감독이라고 볼 여지가 있는 점, 8 피고 병원은 원고들의 휴가 등에 관하여 근태관리를 한 것으로 보이는 점, 9 피고 병원은 AX에게 원고들에 대한 임금(기본급, 상여금, 기타수당을 포함한다)을 기초로 산정한 도급비를 지급함으로써 실질적으로 원고들에 대한 임금을 부담한 것으로 보이는 점, 10 AX은 피고 병원과 당초 근로자파견계약을 명시적으로 체결하여 소속 근로자들의 근로를 제공하여 오다가(원고들 중 일부도 포함된다) 이후 피고 병원과 사이에 계약 명칭을 변경하였는데, 그 업무 내용에 있어 실질적으로 원고들의 업무가 변경된 것으로는 보이지 않는 점, 11 피고 병원은 AX에게 AX이 지급해야 할 고용보험, 산업재해보험, 국민건강보험, 세금 등을 포함시켜 산정한 도급비를 지급함으로써 AX의 위 보험료 등을 실질적으로 부담한 점 등을 종합하면, AX은 원고들을 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 원고들로 하여금 피고 병원의 지휘·명령을 받아 피고 병원을 위한 근로에 종사하게 한 것으로 볼 수 있다.

따라서 원고들이 AX에 고용된 후 피고 병원을 위한 근로에 종사한 것은 근로자파견에 해당한다.

원고들의 업무가 간호조무사의 업무인지 여부에 관한 판단

살피건대, 의료법 제80조 제3항, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 간호조무사는 "1. 간호보조 업무, 2. 진료보조 업무"를 수행한다고 정하고 있고, 한국표준직업분류에 의하면 간호조무사는 "각종 의료기관에서 의사 또는 간호사의 지시 하에 환자의 간호 및 진료에 관련된 보조업무를 수행하는 자"를 말하고, 그 주요 업무는 다음과 같다.

원고들 중 원고 9외 13인을 제외한 나머지 원고들의 업무가 간호조무사의 업무인 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고 9외 13인의 업무가 간호조무사의 업무인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고 9외 13인은 피고 병원에 파견되어 CT실, 중앙수술실, 중앙공급실, 혈관촬영실, 초음파실, MRI실, 마취과 등에서 그 업무에 종사하였는데, CT실의 경우 조영제 투여 전 금식 여부 확인, 소아 환자에 대한 진정제 투여, 검사 의뢰서에 따른 환자의 물 섭취 등에 관하여 간호사에게 보고할 업무 등을 담당하여 간호사의 검사 진행사항 파악 및 조영제 투여, 검사시 환자 관찰 등 간호 업무를 보조한 점, 2 혈관촬영실의 경우 시술에 필요한 사용 물품의 준비, 시술시 주위에서 업무보조를 위한 대기, 시술후 소독물품 등 분류를 담당하여 간호사의 간호 및 혈관촬영 진료를 보조한 점, 3 MRI실의 경우 대기 환자 환복 및 금지 물품 제거 안내, 조영제 투입시의 부작용 설명, 필요 물품의 준비 등을 담당하여 간호사의 간호 및 진료를 보조한 점, 4 중앙수술실의 경우 수술실 필요 물품 준비, 수술후 수술실의 정리 및 각종 기구의 세척 등을 담당하여 순회 간호사와 소독 간호사의 물품 준비, 감염관리 등의 진료 업무를 보조한 점, 5 중앙공급실의 경우 각종 의료물품의 세척 및 멸균등 관리 업무를 담당하여 간호사의 물품공급 및 준비, 수령, 멸균 확인 등 간호 업무를 보조한 점, 6 위와 같은 원고 9외 13인의 업무는 다수의 환자들이 혼재되어 동시에 급박하게 여러 치료가 이루어지는 병원의 특성상 간호사의 개별 지시에 따라 그때그때 수시적으로 이루어질 수 밖에 없고 AX이 작성한 업무보조원의 지휘체계에도 원고들이 피고 병원 간호사의 지휘를 받도록되어 있는 점, 7 더구나 피고 병원 간호부 업무편람상 간호보조 인력의 업무로 정해진 사항과 AX의 업무위탁계약서의 업무보조자 업무지침상 원고 9외 13인의 업무로 정해진 사항이 상당 부분 중첩되어 있어 원고 9외 13인의 업무와 피고 병원의 간호보조인력의 업무의 구분이 쉽지 않은 점, 8 피고가 간호조무사로 인정하는 나머지 원고들의 업무와 원고 9외 13인의 업무 또한 상당 부분 동일하여 이를 달리 볼 필요가 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면 원고 9외 13인의 업무도 피고 병원 간호사의 간호 업무 및 진료 업무를 직 · 간접적으로 보조하거나 이를 용이하게 해주는 업무로서 간호조무사의 업무라고 판단된다.

따라서 원고들이 근로자파견계약에 따라 피고 병원에서 종사하는 업무는 모두 간호조무사의 업무에 해당한다.

근로자 지위의 발생

살피건대, 구 파견법 제6조 제3항은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"고 정하고 있다. 한편 구 파견법 제5조 제2항 제5호, 구 파견법 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법 시행령'이라 한다) 제2조 제2항 제3호는 "의료법 제80조에 따른 간호조무사의 업무"에 관하여 근로자파견사업을 금지하고 있는데, 위 구 파견법 제6조 제3항은 구 파견법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 위 규정이 이른바 '적법한 근로자파견'의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

피고 병원이 구 파견법이 적용되던 2006. 12. 31.까지 파견근로자인 원고 1 내지 7을 각 2년을 초과하여 계속적으로 간호조무사 업무에 사용한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 구 파견법이 적용되는 원고 1 내지 7의 경우 별지 '원고들의 고용의제 및 고용의무일' 목록 기재와 같이 피고 병원에 파견된 날로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날에 피고 병원과의 직접 고용이 간주됨으로써 근로계약관계가 성립되었다고 할 것이므로, 이때부터 피고 병원의 근로자 지위에 있다고 할 것이다.

피고의 고용의무의 발생

살피건대 개정 파견법 제6조의2 제1항은 "사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다"고 정하고 있고, 같은 항 제2호는 "제5조 제3항의 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우"라고 정하고 있으며, 개정 파견법 제5조 제3항 제5호, 파견법 시행령 제2조 제2항 제3호는 "의료법 제80조에 따른 간호조무사의 업무"를 근로자파견사업을 할 수 없는 업무로 정하고 있다.

원고 8 내지 17, 19 내지 21은 개정 파견법이 시행된 2007. 1. 1. 당시 피고 병원에 파견되어 계속 근무하던 중이었는데 그 근무 기간이 아직 2년이 되지 않은 사실, 원고 18, 22 내지 46은 개정 파견법이 시행된 이후 피고 병원에 파견되어 근무하기 시작한 사실, 위 원고들은 모두 피고 병원에서 간호조무사의 업무에 종사한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 피고 병원은 개정 파견법에 따라 별지 '원고들의 고용의제 및 고용의무일' 목록 기재와 같이, 원고 8 내지 17, 19 내지 21의 경우에는 개정 파견법이 시행된 2007. 1. 1., 원고 18, 22 내지 46의 경우에는 위 원고들이 피고 병원에 파견되어 근무하기 시작한 각 입사일에 각 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다(다만, 법 개정의 경위 및 입법 취지 등에 비추어 해당 파견근로자는 이를 사법상 권리로서 행사할 수 있고, 파견근로자의 이러한 사법상의 권리는 어디까지나 사용자에게 그 의무의 내용인 고용의 의사표시를 구할 수 있는 청구권이지 근로자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로계약관계가 성립되는 형성권이라고 할 수는 없어 그 행사가 있어야 사용자에게 비로서 직접고용의무가 생기는데, 피고 병원의 이 사건에서의 주장에 비추어 보면, 피고 병원은 원고 8 내지 46 중 원고 9인 외 13인을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 간호조무사로 인정하여 위 각 일자에 직접고용의무가 있음을 자인하고 있는바, 원고 9외 13인에 대하여도 위 원고들이 간호조무사로 인정되는 이상 위 각 일자에 직접고용의무가 있음을 인정할 수 있다고 보인다. 또한 피고 병원은 원고 AA의 입사일을 2008. 3. 10., 원고 AC의 입사일을 2008. 4. 1., 원고 AP의 입사일을 2010. 5. 24.로 주장하는 취지로 보이나, 위 원고들의 입사일은 앞서 본 바와 같으므로 피고 병원의 이 부분 주장은 이유 없다).

임금지급의무 또는 손해배상의무의 발생 따라서 피고 병원은 근로자인 원고 1 내지 7에게는 위 각 직접 고용이 간주된 날로부터 그 임금을 지급할 의무가 있고, 원고 8 내지 46에게는 위 각 직접고용의무가 있는 날로부터 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로서 그 임금상당액을 지급할 의무가 있다.

원고들에게 적용될 임금 기준에 관한 판단

살피건대, 구 파견법 제6조 제3항은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"라고 규정하여 직접고용간주 규정만 있을 뿐 그에 따라 고용이 간주될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나 위 직접고용간주 규정의 입법취지, 위와 같이 고용이 간주되는 경우는 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사한데, 이러한 경우 사용자의 취업규칙 및 사용자와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 근로조건이 결정된다고 봄이 타당한 점, 2006. 12. 21. 신설된 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항에 의하면, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 파견법상의 직접고용간주 규정에 따라 고용이 간주될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고, 다만 근로계약기간은 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320판결 등 참조). 또한 개정 파견법 제6조의2 제3항은 "제1항<2>의 규정에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건은 다음과 같다.

원고들이 피고 병원의 간호 보조 및 진료 보조업무 등 간호조무사의 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 병원은 2003.경부터 계속하여 정규직 간호조무사를 채용하지 않고 정규직이 아닌 정년이 보장된 고용직이나 지원직 기간제근무자로 선발하여 충원한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고들은 피고 병원의 고용직이나 지원직 기간제근무자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있다고 할 것이므로, 피고 병원의 고용직이나 지원직 기간제근로자에게 적용되는 임금 조건이 원고들에게도 적용되어야 한다.

임금 및 임금 상당 손해배상액의 산정 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

직종, 업무 피고 병원의 기간제근무자규정 제5조, 별표 1에 의하면, 원고들의 직종은 고용직 또는 지원직이고, 업무는 간호조무직에 해당한다.

경력 및 호봉

피고 병원의 기간제근무자규정 제44조, 보수규정 제16조 제1항, 별표 4에 의하면 원고들은 근무년수 1년에 대하여 1호봉씩 승급하되, 매년 매월 1일자로 승급한다.

별지 '원고들 고용의제 및 고용의무일' 목록 기재 각 날짜에 원고들은 피고 병원에게 고용되었거나, 피고 병원의 고용의무가 발생하였다.

위 나항 기재 각 날짜를 기준으로 원고들의 경력을 산정할 경우, 원고들이 그 임금 및 임금 상당 손해배상액의 기산점으로 청구하는 2008. 1. 1. 이후 원고들의 경력은 별지 '호봉 환산표' 목록 기재와 같다.

구체적 액수의 산정 1 피고 병원 간호조무사의 임금액 피고 병원 보수규정 및 복지후생규정에 의하면 2008.부터 2011.까지 매월 피고 병원 정규직 간호조무사의 각 호봉별 임금액(= 기본급 + 위험근무수당 + 직급보조비 + 업무연구수당 + 진료지원수당 + 정액급식비 + 업무지원수당 + 보건수당 + 정근수당 + 대민업무지원비 + 명절휴가비 + BB병원 격려금 + 상여금)은 별지 '호봉별 임금내역' 목록 중 '정규직 간호조무사 임금액'란 기재와 같다[살피건대, 어떤 임

구체적 액수의 산정 1 피고 병원 간호조무사의 임금액 피고 병원 보수규정 및 복지후생규정에 의하면 2008.부터 2011.까지 매월 피고 병원 정규직 간호조무사의 각 호봉별 임금액(= 기본급 + 위험근무수당 + 직급보조비 + 업무연구수당 + 진료지원수당 + 정액급식비 + 업무지원수당 + 보건수당 + 정근수당 + 대민업무지원비 + 명절휴가비 + BB병원 격려금 + 상여금)은 별지 '호봉별 임금내역' 목록 중 '정규직 간호조무사 임금액'란 기재와 같다[살피건대, 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하는데(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다63393 판결 등 참조), 앞서 든 증거들에 의하면 피고 병원은 상여금을 1년에 1회 12월에, 정액급식비를 매달, 대민업무지원비를 매년 5월, 7월, 10월에, 명절휴가비를 매년 2월, 9월에, BB병원 격려금을 매년 6월, 12월에 정기적으로, 피고 병원 정규직 근로자에게 일률적으로 지급하는 사실을 인정할 수 있는 바, 원고들은 피고 병원을 상대로 이를 모두 임금 혹은 임금상당액으로 청구할 수 있다. 한편, 원고들은 피고 병원에게 교통보조비, 정액급식비, 가계지원비 상당액에 관하여는 청구하고 있지 않다]. 또한 피고 병원에서 간호조무직의 업무를 담당하는 고용직 또는 지원직의 임금액은 1, 2호봉의 경우 정규직 간호조무사 임금액에 대하여 80%, 3, 4, 5호봉의 경우 정규직 간호조무사 임금액에 대하여 90%(피고는 91%라고 주장하나 계산의 편의상 90%의 비율에 의하기로 한다)의 각 비율에 따라 계산한 금액이라고 할 것이므로 그 구체적 내역은 별지 '호봉별 임금 내역' 목록 중 '고용직, 지원직 간호조무직 임금액'란 기재와 같다. 2 원고들의 임금 또는 임금상당 손해배상액 원고들이 2008. 1. 1. 이후 앞서 인정한 원고들의 호봉에 따라 피고 병원으로부터 매달 지급받을 수 있었던 간호조무직 업무에 종사하는 고용직 또는 지원직 근로자의 각 호봉별 임금액(피고 병원 정규직 근로자들은 매달 17일 급여를 수령한다)은 별지 '계산표' 목록 중 '임금액'란 기재와 같다.

기지급된 임금의 공제 원고들이 이미 지급받은 임금은 피고 병원이 지급할 임금에서 공제되어야 할 것인바, 그 액수가 별지 '계산표' 목록 중 '기지급액'란 기재와 같음은 원고들이 자인하고 있다.

소결론 따라서 피고 병원은 원고 1 내지 7에게는 위 원고들이 청구하는 바에 따라 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 임금 차액을, 원고 8 내지 46에게는 위 원고들이 청구하는 바에 따라 2008. 1. 1. 또는 그 이후 각 고용의무발생일부터 2011. 12. 31.까지의 임금 차액 상당의 손해배상금을 지급하여야 할 것인바, 피고 병원이 위 기간 동안 원고들에게 지급하지 않은 임금의 차액 상당액은 별지 '계산표' 목록 중 '임금차액'란 기재와 같고, 피고 병원은 원고들에게 위 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 2. 25.부터 피고 병원이 그 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2012. 10. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.