광주지방법원 2015. 8. 26. 선고 2014노2825 판결

근로기준법위반의 점의 경우 피고인과 E 사이에 일당에 각종 수당을 모두 포함하여 지급하기로 하는 이른바 포괄임금제에 의한 계약이 체결되었는바, 위와 같은 포괄임금제에 의한 계약은 원칙적으로 허용되지 않으므로 피고인으로서는 당연히 E에게 따로 연차유급휴가수당 및 주휴수당을 지급하여야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 포괄임금제에 의한 계약의 효력에 대해서는 판단하지도 않은 채, 피고인과 E이 수당을 포함하여 일당을 지급하기로 하는 계약을 체결하였다고 보아 연차유급휴가수당 등을 지급하지 않은 피고인에 대해 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

피고인과 E은 실질적으로 근로계약관계가 아닌 인적 용역관계에 있었을 뿐임에도 근로계약관계에 있다고 보아 피고인에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 참조).

위와 같은 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인과 E 사이에 근로계약서가 작성되었고, 위 근로계약서를 피고인이 작성한 점(증거기록 40쪽), ② 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 E을 비롯한 용접사들에게 급여조건(퇴직금 및 각종 수당을 추후에 받을 것인지 아니면 이를 포기하고 더 많은 일당을 받을 것인지 여부)에 대한 선택권을 부여하고, 또한 E을 비롯한 용접사들이 부담하여야 할 세금 중 일부를 보조하였다는 것인바(증거기록 41쪽 등), 이는 피고인이 고용주의 입장에서 한 행동으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인과 E 사이에 근로관계가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 있는 피고인의 주장은 이유 없다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 여기서 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다. 그리고 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로, 소속 근로자를 일반직 사원과 일용직 사원의 두 직류로 나누고 있는 회사의 취업규칙이 주로 일반직 사원을 대상으로 한 것이고 일용직 사원에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하는 한편, 복무규율과 임금 등에 관한 내용을 담고 있는 근로계약서를 별도로 작성하여 50여 명에 이르는 일용직 근로자들에게 일률적으로 적용하고 있는 경우, 그 근로계약서는 일용직 근로자들을 대상으로 한 임금 등 근로조건에 대한 준칙의 내용을 담고 있는 취업규칙이라 할 것이므로, 일용직 근로자들에게 지급된 임금이 취업규칙에 비추어 불이익한지의 여부는 그 임금액이 일용직 근로자들에게 적용되는 근로계약서의 내용에 비추어 불이익한지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2011. 1. 3. E과 근로계약을 체결하였는데, 그 업무내용은 단순기능 분야인 용접업무이고, 임금은 일급 14만 원으로 계산하여 지급하는데 요일에 관계 없이 1일 8.5시간 근무하고, 일급 속에 각종 수당이 포함되어 있으므로 수당은 따로 지급하지 아니하며, 계약기간은 따로 정하지 않는 일용직 계약을 체결한 것으로 보이는 점(증거기록 7, 36쪽), ② 피고인이 이 사건 근로계약을 체결할 당시 E 및 그와 동일한 근로조건에 있는 근로자들에게 수당을 추후 받아갈 것인지 아니면 매일 일당을 더 받는 조건으로 모든 수당이 포함된 것으로 할 것인지 선택권을 주었고 근로자들의 선택에 따라 일당에 수당을 모두 포함하여 지급하기로 합의가 이루어졌는바, 그에 따라 일당이 상대적으로 높은 금액인 14만 원으로 산정된 것으로 보이고, 다른 일용직 근로자들 또한 같은 조건이 기재된 계약서에 기하여 계약을 체결한 것으로 보이는 점(증거기록 41, 65쪽) 등을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 연차유급휴가 수당과 주휴수당 등의 수당들을 일당 속에 포함시켜 지급하는 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되는 이상 이를 무효라고 할 수는 없다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 있는 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 검사 및 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종채(재판장) 한윤옥 권혁재