주문
피고 유한회사 B, 피고 D는 공동하여 원고에게 9,499,950원 및 이에 대한 2014. 11. 15.부터 2015. 6. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고의 피고 유한회사 B, 피고 D에 대한 나머지 주위적청구 및 피고 C에 대한 주위적청구, 피고 D에 대한 예비적청구를 각 기각한다.
소송비용 중 원고와 피고 유한회사 B, 피고 D 사이에 생긴 부분은 9/10는 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담하고, 원고와 피고 C 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
피고들에 대한 주위적청구에 관한 판단
원, 피고의 주장
원고의 주장
원고는 2011. 11. 1.경 피고 유한회사 B(이하 '피고 회사'라고 한다)의 이사로 취임하면서 피고 회사로부터 매월 급여로 5,000,000원을 지급받기로 하였으나, 일부 받지 못하였고, 2014. 10. 31. 퇴직하고도 퇴직금을 받지 못하였으며, 피고 회사의 이사로 재직하던 중 피고 회사를 운영하기 위하여 원고 개인 돈으로 37,423,244원을 지출하고 그 중 30,040,000원만을 반환받고 나머지 7,383,244원은 받지 못하였으므로, 피고 회사는 원고에게 미지급 급여 및 퇴직금, 필요비를 지급할 의무가 있다.
피고 회사는 피고 E가 단독으로 운영하는 1인 회사이므로, 피고 E는 피고 회사와 연대하여 원고에게 위 미지급 급여 및 퇴직금, 필요비를 지급할 의무가 있다.
피고 D는 2014. 11. 1. 피고 E로부터 피고 회사를 양수한 피고 D는 피고 회사가 2014. 10. 30.까지 부담한 퇴직금 채무를 승계하였으므로, 피고 회사, 피고 E와 연대하여 원고에게 위하여 위 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고들의 주장
원고는 피고 C와 동업으로 피고 회사를 운영하기로 하여, 피고 회사의 이사로서 피고 회사를 운영하였지, 근로자로서 피고 C의 지휘·감독을 받아 근로하지 않았고, 피고 회사와 임금 약정을 체결한 적도 없으며, 원고가 피고 회사를 위하여 경비를 지출한 적이 없다.
근로자 해당 여부
근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조), 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).
한편 유한회사의 이사는 사원총회에서 선임하고 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 선임된 이사는 회사를 대표하고, 업무집행, 지배인의 선임 또는 해임 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 또한 회사로부터 위임을 받아 일정한 사무를 처리할 수 있다. 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라면, 그 이사는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다215225 판결 등 참조).
이 사건에서 원고가 피고 회사의 근로자인지에 관하여 살피건대, 갑 제5호증의 1~22, 갑 제6, 7호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1~62의 각 기재에 의하면, 피고 C가 피고 회사 명의의 "B" 식당의 직원채용여부를 결정한 사실, 원고로부터 자금집행계획을 보고받고 현금 등 입금과 거래처 대금 지급을 지시한 사실, 원고에게 식당 경영 중 일부분에 한하여 업무를 처리하도록 하고, 나머지는 'F', 'G', 'H'에게 맡긴 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정에 의하면 원고가 실제 경영자인 피고 C로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고 회사의 근로자였다고 할 것이다.
피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
임금 청구 가부
갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1~25의 각 기재에 의하면, 원고가 2011. 10.경부터 2014. 10. 31.까지 피고 회사로부터 합계 111,126,000원을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 피고 회사로부터 매월 급여로 5,000,000원을 지급받기로 하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제5호증의 1~22, 갑 제8호증의 1~25, 갑 제19호증의 1~62의 각 기재에 의하면 "B" 식당의 운영 실적에 따라 흑자인 경우 수익액에 따라 보수를 지급받고, 적자인 경우에는 보수를 받지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고 회사로부터 일정한 보수를 지급받은 것이 아니라 식당 운영성과에 따라 보수를 지급받기로 한 것으로 보이므로, 피고 회사로부터 받은 111,126,000원이 정해진 보수에 미달한다고 인정할 수 없으니, 이를 전제로 한 원고의 미지급 보수의 지급 주장은 이유 없다.
퇴직금 청구 가부
평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다77514 판결 등 참조).
영업사원의 영업성과에 따른 일정 비율의 인센티브(성과급)를 지급하기로 하고 그러한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브를 지급한 경우, 영업사원의 영업활동은 사용자에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이며, 인센티브의 지급이 매월 정기적·계속적으로 이루어지고, 지급기준 등 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 사용자로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이며, 인센티브를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 위 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 원고가 "B" 식당의 운영성과에 따라 보수를 지급받기로 하고, 일정한 기간에 대한 식당 운영 성과에 따라 보수를 받았음은 앞서 살핀 바와 같은바, 위 법리에 의하면 원고가 위와 같이 지급받은 돈도 평균임금에 해당한다고 할 것이다.
근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 원고는 2014. 3. 1. 이후부터 2014. 10. 31. 퇴직할 때까지 2014. 6. 2. 5,000,000원을 받은 외에는 보수를 받지 못하였으므로, 2013. 12. 1.부터 2014. 2. 28.까지 3개월 동안에 원고가 받은 돈으로 평균임금을 산출하기로 한다. 그러므로 피고 회사는 원고에게 퇴직금으로 9,499,950원 및 이에 대한 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 11. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2015. 6. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
부당이득금 또는 비용상환청구에 관한 판단
갑 제3호증, 갑 제9 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 30,040,000원을 초과하여 피고 회사의 운영에 필요한 돈을 지출한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
피고 C에 대한 청구에 관한 판단
피고 회사가 사실상 피고 C의 1인회사라고 하더라도 이러한 사정만으로는 법인격부인 또는 법인격남용이 인정될 수 없으므로, 피고 C가 피고 회사와 연대하여 임금 등 채무를 부담한다는 원고 주장은 이유 없다.
피고 D에 대한 청구에 관한 판단
갑 제2호증의 기재에 의하면 피고 D는 2014. 11. 1. 피고 회사의 퇴직금 채무를 양수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 D는 피고 회사와 공동하여 원고에게 퇴직금으로 9,499,950원 및 이에 대한 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 11. 15.부터 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고 D에 대한 예비적청구에 관한 판단
원고의 주장
피고 D는 2015. 1. 14. 원고에게 25,000,000원을 지급하기로 약정하였으므로, 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.
판단
갑 제4호증, 갑 제21호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 D가, 피고 D가 피고 회사를 인수하는 데에 필요한 명의 변경, 경리·회계·장비 등 인계 등 제반사항에 관하여 원고가 성실하게 이행해주는 조건으로, 원고에게 임금, 퇴직금 등 명목으로 25,000,000원으로 지급하고 채권채무관계를 청산할 것을 제안하였으나, 원고가 이를 거절한 사실을 인정할 수 있을 뿐이지, 원고와 피고 D 사이에 피고 D가 원고에게 퇴직금 등으로 25,000,000원을 지급하기로 한 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 피고 회사, 피고 D에 대한 주위적청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하며, 피고 C에 대한 주위적청구 및 피고 D에 대한 예비적청구는 각 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 심재현
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.