광주지방법원 2017. 4. 7. 선고 2016나53462 판결

피고 화인비전 주식회사(이하 '피고 화인비전'이라 한다)는 인력도급회사로서 B을 고용하여, 피고 엘지전자 주식회사(이하 '피고 엘지전자'라 한다)에서 생산한 전자제품 판매를 위한 업무를 담당시키기 위하여 피고 주식회사 에스와이에스리테일(변경 전 상호는 '주식회사 전자랜드'이다. 이하 '피고 에스와이에스리테일'이라 한다)에 파견하였다. 이에 B은 피고 에스와이에스리테일의 C점(이하 'C점'이라 한다)에서 엘지전자의 판촉, 판매 업무를 담당하여 왔다.

원고는 'F'이라는 이름으로 전자상거래업을 영위하는 개인사업자이다.

원고는 2015. 3.경부터 B 개인 통장으로 원고 또는 원고가 지정하는 제3자가 거래금액을 입금하여 주고, B은 C점 계좌에 자신의 이름으로 돈을 입금하거나, E 또는 D의 신용카드로 결제한 후, C점으로 하여금 원고의 고객들에게 해당 제품을 배송하도록 하는 방식으로 거래를 하여 왔다. 위와 같은 방식으로 이루어진 거래의 규모는, 2015. 3.에는 28,920,000원, 2015. 4.에는 48,480,000원에 이른다.

원고는 2015. 5. 중순 이후로도 위 1)항에서 본 바와 같은 방식으로 아래 표1 및 표2 기재와 같이 거래를 하여 그에 따라 B 개인 계좌로 합계 85,550,000원을 입금하였는데<1>, 그 중 표1에 기재된 물품은 정상적으로 수령하였고, 표2에 기재된 물품은 수령하지 못하였다(이하에서 표2에 기재된 거래를 '이 사건 거래'라고 한다).

원고는 위와 같은 B의 행위를 고소하였고, 그에 따라 B은,『피고인은 'C 대리점'에서 판매직원으로 근무하던 중 자신에게 돈을 송금하여 주면 제품을 배송하여 주기로 거짓말을 하였으나, 사실은 피고인은 피해자로부터 송금 받은 금원을 도박자금으로 사용할 생각이었으므로 피해자에게 전자제품을 배송해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 원고를 기망하여 이에 속은 원고로부터 합계 43,900,000원을 송금받았다』는 취지의 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 성남지원 2016고단1459호). B은 위 형사 사건 제2회 공판기일에 출석하여 공소사실을 인정한다고 진술하였으나, 선고기일에 출석하지 아니하여 선고기일이 추정된 상태이다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제 1 내지 10호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 13호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 제1심법원의 기업은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과, 이 법원의 수원지방법원 성남지원에 대한 인증등본송부촉탁결과, 변론 전체의 취지

원고가 피고 에스와이에스리테일의 대리인 B과 이 사건 거래에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급하였음에도, 피고 에스와이에스리테일이 그에 따른 물품을 공급의무를 불이행하였으므로, 원고는 채무불이행을 이유로 위 물품계약을 해제하고 원고가 입은 손해배상 또는 원상회복으로서 피고 에스와이에스리테일에게 원고가 수령하지 못한 물품 상당액인 46,670,000원 및 그에 대한 지연손해금을 구한다.

동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방이 채무를 이행하지 않음을 이유로 하여 계약을 해제하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 자기 채무의 이행을 제공하여 상대방을 지체에 빠지게 하여야 하므로(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결 등 참조), 피고 에스와이에스리테일의 채무불이행에 따른 해제 및 손해배상 책임을 주장하는 원고로서는 그와 동시이행관계에 있는 자기 채무인 대금 지급 의무의 이행 또는 이행 제공 사실을 주장・입증하여야 한다.

그런데 원고는 B에게 이 사건 거래에 관한 대금을 지급한 사실은 앞서 살핀 바와 같으나, 이 사건 거래와 관하여 작성된 판매상담서에는『3. (주)SYS리테일(전자랜드) 법인명으로 명기된 통장으로 입금하여야 하며 개인 통장 등으로 입금 시 보호 받을 수 없습니다.』라고 기재되어 있다는 사실에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 에스와이에스가 B에게 대금 수령 권한을 위임하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

B은 원고에게 물품을 인도할 의사나 능력이 없음에도, 원고를 기망하여 B 명의의 계좌로 물품 대금 합계 46,670,000원(=85,550,000원 - 27,680,000원 - 11,200,000원)을 입금받은 사실은 앞서 본 바와 같다(이하 B의 위 행위를 '이 사건 불법행위'라 한다).

민법 제756조 제1항은 "타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다20211 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계 및 인용 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 불법행위는 외형상 객관적으로 피고 에스와이에스리테일의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 봄이 상당하다.

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없고, 한편, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 등 참조).

위 인정사실 및 인용증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, B 개인 계좌로 대금을 입금하였다는 사정만으로는 원고가 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 원고를 구태여 보호할 필요가 없다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

파견근로자보호 등에 관한 법률에 의한 근로자 파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주와 사이에 체결한 근로자 파견계약에 따라 사용사업주에게 근로자를 파견하여 근로를 제공하게 하는 것으로서, 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 그의 지시·감독을 받아 근로를 제공하기는 하지만 사용사업주와의 사이에는 고용관계가 존재하지 아니하는 반면, 파견사업주는 파견근로자의 근로계약상의 사용자로서 파견근로자에게 임금지급의무를 부담할 뿐만 아니라, 파견근로자가 사용사업자에게 근로를 제공함에 있어서 사용사업자가 행사하는 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 제외한 파견근로자에 대한 파견명령권과 징계권 등 근로계약에 기한 모든 권한을 행사할 수 있으므로 파견근로자를 일반적으로 지휘·감독해야 할 지위에 있게 되고, 따라서 파견사업주와 파견근로자 사이에는 민법 제756조의 사용관계가 인정되어 파견사업주는 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행위에 대하여 파견근로자의 사용자로서의 책임을 져야 한다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2001다24655 판결 등 참조). 나아가 사용사업주와 파견근로자 사이에 사실상 지휘, 감독관계에 있는 경우에 사용사업주는 파견근로자의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.

앞서 살핀 바와 같이 피고 에스와이에스리테일은 B을 사실상 지휘, 감독하는 지위에 있었고, 피고 화인비전은 피고 에스와이에스리테일에 파견한 파견사업주로서의 지위에 있었다. 따라서 피고 에스와이에스리테일과 피고 화인비전은 공동하여 B의 파견업무와 관련하여 발생한 이 사건 불법행위에 따른 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.

앞서 살핀 바와 같이, B은 피고 화인비전 소속 직원으로서 피고 에스와이에스리테일에 파견되어 피고 엘지전자의 제품을 판매하였다는 것일 뿐, 피고 엘지전자와 고용 관계 혹은 그에 준하는 관계를 맺었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고가 피고 엘지전자에게 사용자책임에 따른 손해배상을 구하는 부분은 이유 없다.

앞서 살핀 바와 같이 이 사건 불법행위로 인한 원고의 손해는 46,670,000원이다.

다만 ① 원고가 B과 거래하면서 작성한 판매상담서에 '개인 통장으로 입금 시 보호받을 수 없다'는 점이 명시되어 있음에도 B의 말을 만연히 믿고 B 계좌에 돈을 송금한 과실이 인정되는 점, ② 원고는 그동안 B 개인 계좌로 돈을 입금하는 방법을 통하여 할인이나 사은품 등의 혜택을 얻어온 것으로 보이고, 원고는 전자상거래 업자로서 그 거래량이 상당하여 위와 같은 혜택에 따른 원고의 이득이 상당하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 과실 비율을 40%라고 봄이 상당하다.

그렇다면, 피고 화인비전, 에스와이에스리테일은 공동하여 원고에게 28,002,000원(=46,670,000원 × 60%)을 지급하되, 위 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 화인비전은 이 사건 소장 부본이 피고 화인비전에게 송달된 다음날인 2015. 8. 19.부터, 피고 에스와이에스리테일은 이 사건 소장 부본이 피고 에스와이리테일에게 송달된 다음날인 2015. 8. 18. 부터, 각 위 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이상당한 당심 판결 선고일인 2017. 4. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있어, 원고의 피고 화인비전, 에스와이에스리테일에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 화인비전, 에스와이에스리테일에 대한 나머지 청구 및 피고 엘지전자에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 한다. 제1심판결의 피고 화인비전, 에스와이에스리테일에 대한 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 위 피고들에 대하여 위 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로, 원고의 위 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 엘지전자에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 김재영(재판장) 권혁재 정주현

각주1) [표1], [표2]에 기재된 각 주문 액수를 합산하면 총 88,500,000원인데, 원고는 그 중 3,000,000원을 제외한 85,500,000원만을 입금한 것으로 보인다.