광주지방법원 2018. 4. 5. 선고 2017가합53151 판결

피고는 한국농어촌공사 및 농지기금관리법에 따라 설립된 법인으로 2012. 7. 19.부터 전북 부안군 D 소재 'E'을 개관하여 운영하고 있는데, 위 E 업무 중 안내 업무를 매년 외부 업체에 위탁하고 있으며, 원고들은 피고와 용역계약을 체결한 외주업체에 고용되어 피고의 E에서 E 안내 업무(원고 A는 통역 업무도 수행하였다)를 수행한 사람들이다.

피고는 경쟁 입찰을 통하여 E 안내 업무를 위탁할 회사를 선정하였는데 2014. 8.부터 2017. 7. 31.까지 유한회사 동산실업, 유한회사 피앤테크, 주식회사 대지(이하 '이사건 외주업체'라 한다)와 E 내방객 안내 및 통역 도우미 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하였다.

위 용역계약에는 선정된 외주업체가 수행하여야 할 용역에 대한 과업지시서가 포함되어 있는데, 이에 의하면, 근무자는 E 안내업무뿐만 아니라 E 운영에 따른 일반 행정업무 및 F사업단이 지정하는 기타 업무를 담당하고, 항상 정복과 명찰을 착용하고 각 위치에 상주하여 안내 업무를 수행하며, 사업단의 지침 및 관련규정과 홍보내용을 철저히 숙지하여 업무를 수행하여야 하는 등 업무수행에 관하여 사업단의 지시감독에 따라야 한다고 정하고 있다.

한편 피고는 이 사건 외주업체로부터 매월 용역업무 공정을 보고받고 이에 따라 기성금을 지급하였으며, 이 사건 외주업체는 위 기성금으로 원고들에게 월급을 지급하였으며 원고들의 4대 보험을 가입하게 하였다.

원고들은 아래 표와 같이 소속 업체를 달리하여 이 사건 외주업체와 근로계약을 체결하여 피고의 E에서 E 안내 및 통역 업무를 수행하였고, E에 근무하기에 앞서 피고에게 확약서를 제출하거나 '파견근로관련 고지사항'이라는 문서를 작성하였는데 확약서에는 원고들은 피고의 복무 규율 및 안전 수칙을 준수하겠다는 내용이, 파견근로관련 고지사항에는 원고들은 피고의 F사업단의 업무지시를 따라야 한다는 점이 기재되어 있다.

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피고는 외주업체를 변경하는 경우에도 내부지침에 따라 근로자의 고용 승계를 인정하고 있었으며, 현재 원고들은 이 사건 외주업체와의 근로계약 기간 만료로 인하여 2017. 7. 31.이후부터 E에서 근무하고 있지는 않다.

원고들은 E에서 피고 직원 G, H 등과 함께 근무하면서 외부기관이 방문할 경우에 대비한 방문계획 보고서를 기안하여 위 직원들로부터 결재받았고, 출퇴근 기록부, 교대근무(휴무)변경 명령부 등 복무 관련 문서 뿐만 아니라 E 운영일지, 전시시설물 관리대장도 작성하여 위 직원들로부터 결재를 받았다. 또한 원고들은 피고 명의의 명함을 사용하고, 공동사업약정서를 번역하기도 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고들의 근로거부로 신뢰관계가 파괴되었으므로 고용계약을 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능하여 소의 이익이 없다고 주장한다.

사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속해서 파견근로자를 사용하거나 위법한 파견근로를 제공받는 행위에 대하여 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다)은 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다.

파견법 제6조의2 제2항은 사용사업주의 직접고용의무가 면제되는 예외적인 경우로 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우'를 들고 있을 뿐이어서, 여기에 해당하지 않는 이상 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 또한 위와 같이 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용할 의무를 부과하는 파견법의 입법취지와 문언에 비추어 볼 때 파견근로자가 명시적 반대의사를 표시하였다고 쉽게 추단하는 것은 곤란하다.

나아가 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 2017. 7. 31. 이후 피고에게 근로를 제공하고 있지 아니하나 이는 원고들과 이 사건 외주업체와의 근로계약이 종료하였기 때문일 뿐인 점, 원고들이 피고와의 근로관계 또는 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거가 없는 점, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들의 귀책사유로 신뢰관계가 파괴되었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들로서는 고용의 의사표시를 구할 이익이 있다.

따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.

피고는 이 사건 용역계약을 통하여 피고의 E에 파견되어 근로를 제공하였고 위 용역계약은 파견법이 정한 근로자파견계약에 해당하므로 피고는 원고들을 직접고용할 의무가 있다.

피고가 체결한 이 사건 용역계약은 파견법이 정한 근로자파견계약에 해당하지 아니하므로 원고들을 직접고용할 의무가 없으며, 설령 직접고용의무가 발생하였고 하더라도 원고들이 일방적으로 근로제공을 종료하였으므로 직접고용의무는 소멸하였을 뿐만 아니라, 다른 파견직원과의 형평에 비추어 원고들의 청구는 권리남용에 해당한다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

위 법리와 앞서 본 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들은 수차례 소속 업체가 변경되었으나 원고 A는 약 3년, 원고 B은 약 4년, 원고 C는 약 2년 10개월 동안 피고의 E에서 E 안내 및 통역 업무를 계속하여 수행하여왔는바, 그 기간이 비교적 장기간인 점, 피고는 원고들에게 정복과 명찰을 착용하고 피고 명의의 명함을 사용하게 하였고, 피고의 지침 및 관련규정에 따라 업무를 수행하였을 뿐만 아니라 피고의 지시감독에 따라 근무한 점, 피고는 원고들로 하여금 출퇴근 기록부, 교대근무(휴무) 변경 명령부를 작성하여 피고 소속 직원들로부터 결재를 받게 하는 방법으로 원고들의 복무 감독을 한 점, 원고들은 E 운영일지, 전시시설물 관리대장 등을 기안하고 피고 소속 직원들로부터 결재받는 등 피고 소속 직원과의 유기적인 관계 속에서 피고의 직접적인 지시에 따라 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다.

피고는 이 사건 외주업체로부터 매월 용역업무 공정을 보고받고, 이에 따라 기성금을 지급하고 이를 통하여 원고들에게 월급을 지급하고, 원고들의 4대 보험을 가입하게 하였으나 이러한 사실만으로는 이 사건 용역계약이 용역계약이라고 보기 어렵다.

오히려 피고가 제출한 을 제5호증(용역근로자근로조건보호지침) 기재에 의하면 수탁업체 근로자는 업무수행시 발주기관의 지시에 따른다는 조항은 부당한 조항으로 발주기관이 용역근로자의 복무를 직접 규율하는 것은 불법파견의 소지가 있으므로 바람직하지 않다는 취지로 기재되어 있는 점까지 고려하면 이 사건 용역계약은 근로자파견계약으로 봄이 상당하다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들을 직접고용할 의무를 부담한다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 용역계약은 근로자파견사업 허가를 받은 업체와 체결된 것이나 이는 형식적인 것에 불과하여 파견법 제7조 제3항을 위반한 경우에 해당하므로 원고들이 파견근로를 제공한 날부터 원고들을 직접고용할 의무가 있다.

이 사건 외주업체는 근로자파견사업 허가를 받았을 뿐만 아니라 이 사건 용역계약은 사후에 그 실질이 근로자파견계약으로 판단된 것에 불과하고 처음부터 위장도급 또는 불법파견을 받을 목적이 없었던 만큼 파견법 제7조 제3항을 위반하였다고 할 수 없으므로 원고들이 파견근로를 제공한 날로부터 2년이 경과한 시점부터 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.

별지와 같다.

원고 A는 2014. 7. 1.부터, 원고 B은 2013. 8. 1.부터, 원고 C는 2014. 10. 28.부터 피고에게 파견근로를 제공한 사실은 앞서 바와 같고, 을 제2, 24호증(가지번호 포함) 각 기재에 의하면, 이 사건 외주업체 중 유한회사 동산실업은 근로자파견사업에 대한 허가를 받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 나머지 외주업체인 유한회사 피앤테크와 주식회사 대지가 근로자파견사업에 대한 허가를 받았다는 점을 인정할 증거가 없는 점, 파견사업주가 근로자파견사업허가를 받은 경우라고 하더라도 사용사업주와 근로자파견계약이 아니라 용역계약을 체결하였다면 이는 파견법의 적용을 회피·녹탈하기 위한 것으로서 적법한 근로자파견으로 보기 어려운 점, 만약 피고의 주장을 받아들인다면, 사용사업주로서는 자신이 체결한 용역계약이 근로자파견계약이 아니므로 직접고용의무를 부담하지 아니한다고 주장하였다가 용역계약의 실질이 근로자파견계약으로 판단될 경우에는 종전의 주장을 번복하고 근로자파견계약에 의하여 적법하게 파견근로를 제공받았다는 주장을 허용하게 되는바, 이는 불법파견의 경우 파견근로 개시일부터 직접고용의무를 부담하게 하여 파견근로자를 더욱 충실히 보호하고자 하는 파견법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 점 등을 고려하면, 피고는 근로자파견사업 허가를 받은 이 사건 외주업체와 형식적으로 용역계약을 체결한 것으로서 파견법 제7조 제3항을 위반한 것이 되므로 적법한 근로자 파견으로 볼 수 없다.

따라서 피고는 원고들이 파견근로를 제공한 날부터 원고들을 직접고용할 의무를 부담한다(피고는 원고들이 파견근로를 제공한 날부터 직접고용의무를 부담하는 이상, 파견근로 제공일로부터 2년이 경과한 시점부터 직접고용의무를 부담하는 것을 전제로 한 피고의 근로기간 단절에 대한 주장은 더 나아가 살피지 아니한다).

따라서 피고는 원고들에 대하여 원고들이 근로를 제공한 날부터 직접고용의무를 부담하므로, 원고 A에 대하여는 2014. 7. 1.부터, 원고 B에 대하여는 2013. 8. 1.부터, 원고 C에 대하여는 2014. 10. 28.부터 직접고용할 의무를 부담한다.

원고들이 이 사건 외주업체로부터 수령한 월급액을 기준으로 산정하여야 한다.

피고는 원고들이 수행한 업무에 대응하는 직급은 존재하지 아니하고 피고 소속 7급 사무원이 수행하는 업무와 유사하므로 이에 의하여 산정하거나 2017. 12.경 제정한 공무직 인사관리세칙, 공무직 연봉관리 세칙에 의하여 산정되어야 한다고 주장한다.

또한 피고는 원고들의 근무중단으로 인하여 발생한 비용도 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다.

사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무의 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결).

그리고 직접고용의무위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주한테서 받은 임금과의 차액 상당'이라고 보아야 한다.

파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하여야 하는 경우 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'을 적용하는 것으로 규정하므로, 위 규정의 내용과 취지에 따라 파견근로자의 손해를 판단하여야 한다.

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 파견근로를 제공한 날부터 원고들을 직접고용할 의무를 부담하는데도 이를 이행하지 아니하였으므로, 이때부터 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 부담한다.

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제12, 27, 28호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 각 기재에 의하면, 원고들은 피고의 E에 파견근무를 제공하고 이 사건 외주업체로부터 수령한 월급액이 원고 A는 2,135,307원, 원고 B, C는 각 1,787,247원인 사실, 피고 소속 7급 사원 중 사무원은 사무 전문지식, 자격 또는 경험이 필요한 업무, 구체적으로는 행정관리(기획, 총무, 홍보, 자산, 문서, 도서관리), 사업관리(용지매수, 보상, 환지, 사업업무) 등 기타 필요하다고 인정하는 업무를 수행하며, 2016년 연봉은 28,010,000원[연봉월액은 2,335,166원(= 28,010,000원 ÷ 12)이 된다] 인 사실, 피고는 2017. 12.경 공무직 인사관리세칙을 제정하였는데 위 세칙은 공무직을 청 소원, 경비원, 안내원, 전산입력원으로 구분하였고 안내원은 공사 사무실·홍보관 등 내방객(전화 포함)에 대한 안내, 통역, 각종 정보 제공 및 의전 등 업무를 수행하며 안내원 중 안내원 나등급은 내방객에 대한 안내, 각종 정보제공, 의전 등 업무를, 가등급은 나등급 업무 및 통역 업무를 수행하는 사실, 피고의 공무직 연봉관리 세칙에 의하면 안내원 가등급의 연봉월액은 1,704,000원, 나등급의 연봉월액은 1,574,000원인 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 사실들을 종합하면, 원고는 피고 소속 7급 사무원의 연봉을 기준임금으로 하여야 한다고 주장하지 아니하고 있을 뿐만 아니라 피고 또한 7급 사무원의 업무는 원고들이 수행한 업무와 일치한다고 보기 어렵다고 주장하고 있어 이 사건 손해산정의 기초로 삼기 어려운 점, 이 사건의 경우 피고가 제정한 공무직 인사관리세칙, 공무직 연봉관리 세칙 등에 의하여 기준임금을 산정하면, 원고들이 파견근로를 할 경우보다 피고에게 직접고용될 경우 수령하게 될 월급액이 감소하여 손해가 없는 것으로 볼 여지도 있으나 위 세칙들은 원고들에 대한 직접고용의무 발생일 이후에 제정된 것이어서 이 사건의 손해산정의 근거로 삼기 어려울 뿐만 아니라, 사용사업주가 사후에 직접고용이 이행될 경우의 직종에 대하여 더 낮은 월급액을 정하였다는 이유로 이를 손해배상의 기초로 삼는다면 파견근로자들의 손해배상청구가 모두 기각되게 되는데 이는 파견법의 입법 취지를 몰각하게 되어 부당한 결론에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 외주업체로부터 수령한 월급액을 기준 임금으로 보는 것이 타당하다.

따라서 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무 발생일로부터 원고들이 이 사건 외주업체로부터 받은 월급액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

원고들은 2017. 8. 1.부터 피고의 E에서 근무하지 아니한 사실, 이 사건 외부업체로부터 원고들이 수령한 월급액이 원고 A는 2,135,307원, 원고 B, C는 각 1,787,247원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 2017. 12. 4. 이 법원에 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실은 이 법원에 현저하다.

따라서 피고는 원고들에게 2017년 8월부터 11월까지의 월급액으로 원고 A에게 8,541,228원(= 2,135,307원 × 4개월), 원고 B, C에게 각 7,148,988원(= 1,787,247원 ×4개월) 및 위 각 금원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2017. 12. 1.부터 이 판결 선고일인 2018. 4. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

또한 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 할 때까지 매월 임금 지급일에 원고 A에게 2,135,307원, 원고 B, C에게 각 1,787,247원을 각 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고들의 근무중단으로 발생한 경비 6,730,000원을 공제하여야 한다고 주장하나, 원고들의 근무중단은 이 사건 외주업체와의 계약종료에 기인한 것일 뿐으로 원고들의 손해액에서 공제할 것이 아니므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고들의 청구는 전부 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성흠(재판장) 박병곤 박동욱