광주지방법원 2019. 1. 11. 선고 2017고합585 판결

피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 공범별로 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(식대가산금 편취로 인한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(간호인력 가산금 편취로 인한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제88조, 제27조 제3항(영리목적 환자유인행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 D : 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 마. 피고인 E : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(4) 순번 5번 내지 24번 기재 사기의 점, 포괄하여], 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(4) 순번 1번 내지 4번 기재 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택] 바. 피고인 F : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 사. 피고인 G : 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조(식대가산금 편취로 인한 사기죄 및 의료법위반죄에 대하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 P병원 및 Q병원의 식대가산금 편취로 인한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 식대가산금 편취로 인한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 F : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C, F, G : 각 형법 제62조 제1항[아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작(피고인 F의 경우 유리한 정상 거듭 참작)] 1. 사회봉사명령 피고인 A, C : 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 D : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B, C, D, E의 식당 직영 주장에 대하여 가. 주장의 요지 H병원, I병원, J정형외과, P병원, Q병원 모두 병원이 직접 영양사, 조리사 등을 고용하여 식당을 직영했고, L은 각 병원 식당에 식자재 납품만 했으므로, 식대가산금 청구와 관련하여 국민건강보험공단을 기망한 사실이 없다.

관련 법리

식대가산금 제도의 의의 및 도입취지 정부는 요양기관이 직접 그 소속으로 영양사·조리사(이하 '영양사 등'이라고 한다)를 고용하여 식당을 직영할 경우 소속감, 책임감, 사명감이 높아질 뿐만 아니라 수익을 극대화하려는 민간 위탁급식 업체의 경영 방침으로부터 자유롭게 되어 입원환자식 관리에 대한 책임소재를 분명히 하고 동시에 다발적으로 일어나는 대형급식사고를 예방할 수 있는 등 환자식의 질을 향상하고 서비스를 제고할 수 있다는 정책적 판단에 기초하여, 요양기관이 영양사 등을 직접 그 소속으로 고용하여 식당을 직영함에 따른 추가 투입비용(임금, 인력관리비용)을 보전하고자 식대가산금 제도를 신설하였다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌마990 결정 중 보건복지부장관의 의견 참조).

기본 요건 위와 같은 도입취지에 비추어 보면, 병원 등의 요양기관이 형식적으로 영양사 등과 근로계약을 체결한 것만으로 당연히 식대가산금의 지급요건을 충족하였다고 보기는 어렵고, 나아가 실제로도 당해 영양사 등이 요양기관 소속으로 근무하였음을 인정할 수 있어야 이를 지급할 수 있을 것이다. 여기서 영양사 등이 해당 요양기관 '소속'인지는 요양기관이 영양사 등과 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 요양기관이 실질적으로 영양사 등을 고용하여 이들을 지휘·감독하고 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다. 나아가 이를 판단하기 위하여는 영양사 등의 채용 과정, 식단의 작성, 식자재 주문·검수, 조리절차 및 조리위생의 관리 등에 있어서 요양기관이 해당 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하여 이를 관리하였는지, 영양사 등의 인건비를 요양기관이 실제로 부담하였는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도13673 판결 등 참조).

민사상 고용관계와의 구별 또한 식대가산금 지급요건이 '고용'이 아니라 '소속'이라는 용어를 사용하고 있고, 그 제도의 취지가 요양기관 소속 영양사 등이 민간 위탁급식 업체로부터 독립하여 급식업무를 주도함으로써 요양기관에 유리한 방향으로 급식 서비스와 질을 향상하도록 하자는 데 있는 점을 고려하면, 민사법상 유효한 고용계약을 체결하였더라도 요양기관이 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하고 있지 않는 경우에는 역시 지급요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 가령 「파견근로자보호 등에 관한 법률」은 '근로자파견'을 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것"으로 정의하는데, 요양기관이 영양사 등과 고용계약을 체결한 후 위 법률에 따라 그 고용관계를 유지하면서 위탁급식 업체에 이들을 파견한 경우 이들은 요양기관과 적법하게 고용계약을 체결한 요양기관의 직원이라 하더라도 이 사건 가산금의 적용 여부에 관하여 당해 요양기관 '소속' 영양사 또는 조리사에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 요양기관이 영양사 등과 유효한 고용계약을 체결하였는지 확인하는 것만으로 식대가산금 지급요건 충족 여부를 판단할 수는 없고, 여기에 더하여 아래에서 보는 것처럼 당해 영양사 등이 요양기관의 급식업무에서 기능적으로 차지하는 위치도 요양기관의 지휘·감독 체계에 들어있는지, 아니면 고용계약에도 불구하고 급식업무에서의 그의 기능적 위치는 위탁급식 업체의 지휘·감독 체계에 들어있다고 보아야 하는지 따져보아야 한다.

급식업무상 기능적 소속의 필요성 및 기준 요양기관이 직접 고용한 영양사 등으로 하여금 급식업무를 주도적으로 담당하게 하여 급식의 서비스와 질을 향상하는 것이 이 사건 가산금 제도 도입의 주 목적이고, 영양사 등의 핵심 업무도 급식 제공에 관한 것이므로 요양기관이 고용한 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하고 있어야 하는 영역도 급식업무라 할 것이고, 급식업무에서 기능적으로 이들을 지휘·감독하지 못하고 있다면 설사 인사발령이나 급여 지급 등 다른 측면에서 지휘·감독 관계를 인정할 수 있다고 하더라도 이 사건 가산금 지급의 전제가 되는 소속 관계가 있다고 볼 수 없다(물론 급식업무 외 측면도 급식업무에서 지휘·감독 관계의 존부를 가리는 데 간접 정황으로 참작할 수는 있다). 그런데 병원에서 급식업무는 통상 식단의 작성, 식자재 발주, 음식 조리, 배식 등으로 이루어져 있으므로, 그러한 일련의 급식업무 수행 과정에서 위탁병원과 고용계약을 맺은 영양사 등이 일상적으로 L에서 독립하여 병원에서 직접 임무를 부여받고 그 지휘·감독을 받아 당해 임무를 수행해왔는지, 아니면 L 담당자에게서 임무를 부여받고 그 지휘·감독을 받으면서 업무에 종사하였는지가 급식업무상 기능적 소속의 핵심적인 판단 기준이 될 것이다.

이른바 '사무장병원'의 경우 한편 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 설령 그 의료기관의 개설인인 비의료인이 자신에게 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 등 참조). 따라서 적법하게 개설되지 아니한 의료기관 즉 이른바 '사무장병원'의 경우에는 병원이 실질적으로 영양사 등을 지휘·감독하였는지 여부와 무관하게 요양급여비용의 일부인 식대가산금을 청구할 자격이 없다.

이 사건의 경우

H병원의 경우 (피고인 A, B) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, H병원과 영양사 등의 유효한 고용관계에도 불구하고, 해당 영양사 등은 급식업무에 관하여 H병원이 아닌 L의 지휘·감독을 받은 것으로 평가할 수 있으므로 H병원 소속이라고 보기 어렵다. 따라서 H병원의 경우 상근하는 소속 영양사 등의 존재를 전제로 하는 식대가산금을 청구할 수 없음에도 불구하고 위 '소속' 요건을 충족한 것처럼 가장하여 식대가산금을 청구한 것으로 볼 수 있다. 1 피고인 A, B은 2013. 2. 25.경 '식자재 납품 및 관리계약서'(증거목록 순번 284번 별권4의 4면 내지 13면 참조)라는 명칭으로 H병원 식당 운영과 관련한 계약서를 작성하였다. 위 계약서의 주요 내용은 아래와 같다. 위 계약서의 내용을 보면 L이 H병원의 식당 시설, 기구, 인력 등을 모두 담당하는 것으로 되어 있고, 특히 제9조 제2항은 L의 역할이 H병원이 식대가산금을 청구할 수 있는 요건을 반드시 충족하도록 유지하는 것임을 명시하고 있다. 이에 대하여 피고인 A, B은 ᄀ 위 계약서를 작성할 당시에 '보증금' 및 '1식당 단가' 이외에는 식당 시설, 인력, 식대가산금 등 다른 문언을 전혀 신경쓰지 않아 위 계약 문언과는 다르게 병원 직영으로 운영되었고, ᄂ 이후 병원장 AI, AJ과 L 사이에 2013년 3월경 및 2013년 7월경 다시 작성한 '식재 공급 계약서'(증거목록 순번 284번 별권4의 14면 내지 17면, 18면 내지 22면 참조)에는 위와 같이 오해의 소지가 있는 내용은 없다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, ᄀ 계약을 체결하는 쌍방 당사자 모두가 처분문서인 계약서의 문구를 신경쓰지 않았다는 주장은 납득하기 어렵고, 특히 위 제9조 제2항과 같이 일방에 손해배상책임이 부과되는 특별한 의무를 명시한 규정까지도 쌍방 당사자의 의사와는 무관하게 계약서에 포함되었다는 주장은 경험칙상 도저히 수긍할 수 없다. 또한 ᄂ 2013년 2월경 최초로 작성한 계약서의 내용은 실제 운영 모습과 다르고, 그 이후인 2013년 3월경 및 2013년 7월경 작성한 계약서의 내용이 실제와 같다는 주장도 쉽게 납득하기 어렵다(한편 AI 및 AJ 명의의 계약서는 '공급한 식자재 대금을 매월 말 정리해서 30일 내에 결제한다'는 내용 외에는 쌍방의 권리·의무에 관한 별다른 내용도 없다). 이는 만약 AI 및 AJ 명의로 체결한 계약대로라면 L은 H병원을 상대로 실제 공급한 식자재의 대금만을 청구해야 하는데, 실제로 L은 H병원에 대금 결제 요청을 하기 시작한 2013년 4월부터 최초 계약서의 내용에 따른 방식(1식당 단가를 기준으로 한 식수금액에서 인건비 등을 공제)으로 대금 결제를 요청해온 점에서도 뒷받침된다. 결국 피고인 A, B은 H병원의 실제 운영자인 피고인 B 명의로 계약서를 최초 작성할 때 H병원 식당 운영에 관한 제반 권리와 의무를 정한 것이고, 이후 명의상 병원장인 AI 및 AJ 명의로 계약서를 다시 작성할 때에는 외관상 병원 직영으로 보이도록 형식적인 문구만을 넣었다고 봄이 타당하다. 2 위와 같은 H병원과 L 사이의 계약에 따르면, H병원이 인건비 등을 우선 지불하고, L의 식자재 납품 대금 정산은 1식당 단가를 기준으로 한 식수금액에서 인건비 등을 공제하는 방식으로 이루어지게 된다. 이는 식당의 운영으로 인한 이익과 손해를 H병원과 L이 공유하면서, 영양사 등의 인건비는 H병원이 아닌 L이 부담함을 의미하므로, 결국 식당을 직영함에 따른 인건비 등의 추가 투입비용을 보전하고자 도입된 식대가산금 제도의 취지에 정면으로 반한다. 이에 대하여 피고인 A, B은 정산의 편의를 위하여 1식당 단가 방식으로 계약한 것이며, 실제로 2013년 4월경부터 2015년 4월경까지 공급한 식자재의 대금과 해당 기간 1식당 단가 방식으로 정산하여 청구한 금액이 거의 차이가 없다고 주장한다. 그러나 병원이 정상적으로 식당을 직영한다면 식자재 납품업체가 공급한 식자재의 대금만 정산함이 자연스럽고 훨씬 간편한 정산 방식인 점, 실제로도 H병원의 영양사 V은 L에 전산으로 식자재를 발주하였으므로(수사기록 576면 참조) 공급한 식자재 대금을 정산하는 것은 어렵지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 1식당 단가를 기준으로 정산하는 방식을 택한 것은 정산의 편의를 위한 것이었다기보다는 H병원이 외관상으로만 식당을 직영하는 것처럼 꾸미면서 실제로는 L에 인건비를 부담시키며 식당 운영으로 발생한 이익과 손해를 공유하는 등 사실상 식당을 위탁운영하기 위한 것이라고 봄이 타당하다. 3 H병원의 영양사 V은 피고인 B의 지시로 L에 매월 운영결과 자료를 보냈다. 위 자료에는 환자식 등의 식수, 영양사 등의 인건비, 운영비(소모품비, 수도광열비 등) 등이 기재되어 있었고, 위 자료는 H병원의 원무과에 보고되거나 원무과를 거친 적은 없었다. 또한 H병원 원무과는 병원 식당 종사자들의 급여지출은 담당했지만 기타 식당 관리 및 비용지출은 담당하지 않았다. 4 이처럼 L은 영양사로부터 매월 운영결과 자료를 받으면서 식당 운영과 관련한 손익을 관리하였다. 또한 L은 영양사 V이 수시로 결제요청하는 일용직 일당, 구인광고비, 사무용품비, 수선비, 회식비 등의 식당 운영 관련 경비들까지 부담하였다. 5 H병원은 2013년 5월경 조리사 결원이 발생하자 약 5개월간 Z의 조리사 면허를 빌렸는데, 그 경위는 H병원의 영양사 V이 조리사 면허 대여자를 찾는 과정에서, L의 경리 AK이 L의 영양사 U에게 면허를 대여할 수 있는 조리사를 찾아봐달라고 요청하여 U가 지인인 Z을 소개해준 것이었다. 이에 비추어 L이 외관상 식대가산금 청구 요건을 갖출 수 있도록 핵심적 역할을 수행하는 등 H병원의 식당 운영에 관여하였음을 알 수 있다. 6 L의 직원이 H병원 식당에 와서 식당 종사자들에게 '적자를 보고 있으니 주의하라'는 취지로 이야기한 적도 있었다.

I병원의 경우 (피고인 A, C) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, I병원과 영양사 등의 유효한 고용관계에도 불구하고, 해당 영양사 등은 급식업무에 관하여 I병원이 아닌 L의 지휘·감독을 받은 것으로 평가할 수 있으므로 I병원 소속이라고 보기 어렵다. 따라서 I병원의 경우 상근하는 소속 영양사 등의 존재를 전제로 하는 식대가산금을 청구할 수 없음에도 불구하고 위 '소속' 요건을 충족한 것처럼 가장하여 식대가산금을 청구한 것으로 볼 수 있다. 1 피고인 A, C은 2011. 8. 8.경 '원내식당 위탁운영 계약서'(증거목록 순번 285번 별권5의 1면 내지 7면 참조)라는 명칭으로 I병원 식당 운영과 관련한 계약서를 작성하였고(당시 병원장 명의는 AL이었다), I병원의 구내식당은 L이 위탁운영해오고 있었다. 위 '원내식당 위탁운영 계약서'의 주요 내용은 아래와 같다. 그러던 중 피고인 C은 2013년 2월경 병원 행정 업무를 총괄하던 AG으로부터 '기존에는 직영 여부와 무관하게 영양사 가산금, 조리사 가산금은 받을 수 있었는데, 이제는 위탁운영을 하는 경우 영양사 가산금, 조리사 가산금도 받을 수 없다'는 내용을 보고받은 후, 2013. 2. 25.경 피고인 A와 사이에 위탁운영을 종료하고 식재료 납품 계약으로 변경한다는 내용의 '계약 변경 합의서'(위 별권5의 14면 참조)를 작성하고, 2013. 3. 23.경 '식자재공급 계약서'(위 별권5의 8면 내지 12면 참조)라는 명칭으로 새로운 계약서를 작성하였다(당시 병원장 명의는 AM이었다). 그러나 2012년 9월경부터 I병원의 영양사로 근무해온 AD은 위 '계약 변경' 전후로 실제 식당 운영은 특별한 차이가 없었다고 진술하였고(수사기록 2489면 참조), 실제로 I병원과 L 사이에 오간 식대청구서, 환자식수현황, 급여내역, 세금계산서 발행여부, 월별 운영결과 등 문서들에서도 차이를 찾아볼 수 없다(위 별권5의 15면 이하 참조). 결국 I병원과 L은 2013. 3. 23.경 식대가산금을 지급받기 위하여 실제로는 기존 위탁운영과 동일한 방식으로 식당을 운영하되, 다만 형식적으로 영양사의 고용관계를 승계하여 직영하는 듯한 외관을 창출하기로 합의하였다고 봄이 상당하다. 2 I병원과 L 사이의 대금 정산은 위 '계약 변경' 전후 모두 1식당 단가를 기준으로 한 식수금액에 인건비 등을 공제하는 방식으로 이루어졌고(환자식을 기준으로 2011년 7월경까지는 1식당 3,100원, 그 이후부터는 1식당 3,000원이었던 것으로 보인다. 위 별권5의 29면 '7월 식대 청구서' 및 54면 '9월 식대 청구서' 각 참조), 이러한 방식이 식대가산금 제도의 취지에 정면으로 반함은 앞에서 본 것과 같다. 이에 대하여 피고인 A, C은 정산의 편의를 위하여 1식당 단가 방식으로 계약한 것이라고 주장한다. 그러나 병원이 정상적으로 식당을 직영한다면 식자재 납품업체가 공급한 식자재의 대금만 정산함이 자연스럽고 훨씬 간편한 정산 방식인 점, 실제로도 영양사 AD은 L에 전산으로 식자재를 발주하였으므로(수사기록 768면 참조) 공급한 식자재 대금을 정산하는 것은 어렵지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 1식당 단가를 기준으로 정산하는 방식을 택한 것은 정산의 편의를 위한 것이었다기보다는 I병원이 외관상으로만 식당을 직영하는 것처럼 꾸미면서 실제로는 L에 인건비를 부담시키며 식당 운영으로 발생한 이익과 손해를 공유하는 등 사실상 식당을 위탁운영하기 위한 것이라고 봄이 타당하다. 3 I병원의 영양사 AN, AO, AD 등은 피고인 C의 지시로 L에 매월 운영결과 자료를 보냈다. 위 자료에는 환자식 등의 식수, 영양사 등의 인건비, 운영비(소모품비, 수도광열비 등) 등이 기재되어 있었고, 영양사 등의 입사·퇴사 상황이나 수시로 식당에서 사용한 일용직 일당, 구인광고비, 사무용품비, 수선비, 회식비 등도 기재되어 있었으며, 해당 문서는 L 담당 지사장의 결재도 이루어졌다. 이처럼 L은 영양사들로부터 매월 운영결과 자료를 받으면서 식당 운영과 관련한 손익을 관리하였고, 일용직 일당, 구인광고비, 사무용품비, 수선비, 회식비 등 식당 운영 관련 경비들까지 부담하였음을 알 수 있다.

J정형외과의 경우 (피고인 A, D) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, J정형외과와 영양사 등의 유효한 고용관계에도 불구하고, 해당 영양사 등은 급식업무에 관하여 J정형외과가 아닌 L의 지휘·감독을 받은 것으로 평가할 수 있으므로 J정형외과 소속이라고 보기 어렵다. 따라서 J정형외과의 경우 상근하는 소속 영양사 등의 존재를 전제로 하는 식대가산금을 청구할 수 없음에도 불구하고 위 '소속' 요건을 충족한 것처럼 가장하여 식대가산금을 청구한 것으로 볼 수 있다. 1 피고인 A, D는 2012. 3. 29.경 '식자재 납품 및 인력 관리 계약서'(증거목록 순번 288번 별권8의 3면 내지 12면 참조)라는 명칭으로 J정형외과 식당 운영과 관련한 계약서를 작성하였다. 위 계약서의 주요 내용은 아래와 같다. 위 계약서의 내용을 보면 L이 J정형외과의 식당 시설을 사용하고, 필요할 경우 식당 시설에 투자할 수도 있으며, 특히 식당 운영과 관련된 인력 관리를 전담하여 식대가산금을 청구할 수 있는 요건을 충족시키는 의무도 부담하고 있다(제13조 제2항 참조). 이에 대하여 피고인 A, D는 위 계약서를 작성할 당시에 '보증금' 및 '1식당 단가' 이외에는 식당 시설, 인력, 식대가산금 등 다른 문언을 전혀 신경쓰지 않았고, 식당은 실제로는 병원 직영으로 운영되었다고 주장한다. 그러나 계약을 체결하는 쌍방 당사자 모두가 처분문서인 계약서의 문구를 신경쓰지 않았다는 주장은 납득하기 어렵고, 특히 위 제13조 제2항과 같이 일방에 손해배상책임이 부과되는 특별한 의무를 명시한 규정까지도 쌍방 당사자의 의사와는 무관하게 계약서에 포함되었다는 주장은 경험칙상 도저히 수긍할 수 없으며, 한편 계약서 제15조를 보면 추가할 내용을 가필하고 양 당사자의 도장을 날인한 흔적도 발견할 수 있다. 결국 피고인 A, D는 위 계약서를 작성하면서, L이 인력 관리를 전담하고 언제든지 시설을 이용하며 추가로 투자할 수도 있는 등, J정형외과의 식당 운영에 직접 관여하도록 하되, 다만 J정형외과가 식대가산금을 계속 받을 수 있도록, 식당을 직영하는 듯한 외관을 창출하기로 합의하였다고 봄이 상당하다. 2 위와 같은 J정형외과와 L 사이의 계약에 따르면, L의 식자재 납품 대금 정산은 1식당 단가(계약 당시에는 1식당 3,200원으로 정하였고, 2013년 2월경 1식당 단가를 3,600원으로 인상한 것으로 보인다. 별권8의 67면 참조)를 기준으로 한 식수금액에서 인건비 등을 공제하는 방식으로 이루어지게 되는데, 이러한 방식이 식대가산금 제도의 취지에 정면으로 반함은 앞에서 본 것과 같다. 이에 대하여 피고인 A, D는 정산의 편의를 위하여 1식당 단가 방식으로 계약한 것이라고 주장한다. 그러나 병원이 정상적으로 식당을 직영한다면 식자재 납품업체가 공급한 식자재의 대금만 정산함이 자연스럽고 훨씬 간편한 정산 방식인 점, 실제로도 영양사 AE, AP는 L에 전산으로 식자재를 발주하였으므로(수사기록 1083면, 1480면 참조) 공급한 식자재 대금을 정산하는 것은 어렵지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 1식당 단가를 기준으로 정산하는 방식을 택한 것은 정산의 편의를 위한 것이었다기보다는 J정형외과가 외관상으로만 식당을 직영하는 것처럼 꾸미면서 실제로는 L에 인건비를 부담시키며 식당 운영으로 발생한 이익과 손해를 공유하는 등 사실상 식당을 위탁운영하기 위한 것이라고 봄이 타당하다. 3 J정형외과의 영양사 AQ, AP, AE 등은 L에 매월 운영결과 자료를 보냈다. 2012년 4월부터 2012년 7월까지의 자료에는 환자식 등의 식수, 영양사 등의 인건비, 운영비(소모품비, 수도광열비 등) 등이 기재되어 있었고, 2012년 8월부터 2015년 3월까지의 자료에는 매출액(식수, 식단가 등), 인건비, 경비(가스비, 주방용품, 세제류, 사무용품, 현지구매, 구인광고비, 출장비, 회식비, 기타금액 등), 감가상각비, 운영경비 등이 기재되어 있었으며, 해당 문서는 L 담당 지사장 또는 팀장의 결재도 이루어졌다. 이는 L이 매월 식당 운영과 관련한 손익을 관리하였고, 식당 종사자들의 인건비뿐만 아니라 다양한 경비까지 부담하였음을 의미한다. 4 2013년 9월경부터 2014년 3월경까지 J정형외과 영양사로 근무한 AP는 2007년 내지 2008년경 L 군산지점에서 영양사로 근무했던 경력이 있고, 그 인연으로 L AR 팀장의 소개로 J정형외과에서 근무하게 되었으며, AR 팀장의 지시로 매월 J정형외과의 운영결과 자료를 L에 보고하였다고 진술하였다. 또한 2014년 3월경부터 위 AP의 후임 영양사로 근무해 온 AE도 L AS 지사장과 먼저 면담과정을 거친 후 그의 소개로 J정형 외과에서 근무하게 되었다고 진술하였다.

P병원, Q병원의 경우 (피고인 A, E) 피고인 E는 의사가 아니므로 P병원 및 Q병원을 개설하여 요양급여비용을 청구할 수 있는 자격이 없음에도, 마치 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 요양급여비용을 청구하였다(피고인 E는 Q병원을 운영하지 않았다고 주장하나, Q병원 또한 피고인 E가 운영하였음은 아래 제4항에서 보는 것과 같다). 따라서 P병원 및 Q병원이 실질적으로 영양사 등을 병원 소속으로 하여 식당을 직영하였는지 여부를 따져볼 필요 없이 피고인 E가 국민건강보험공단을 기망하여 식대가산금에 해당하는 요양급여비용을 편취하였음을 인정할 수 있다[다만 피고인 E가 피고인 A와 공모하여 범한 식대가산금 편취로 인한 사기 범행은 요양급여비용 편취로 인한 사기 범행의 일부분임은 각주2)에서 본 것과 같다]. 한편 피고인 A의 경우 위 피고인 E의 식대가산금 편취 부분에 대하여 공모 관계가 인정됨은 아래 제2항에서 보는 것과 같다.

주장의 요지 식대가산금 청구 여부는 각 병원이 결정할 문제이므로, 식자재 납품 계약을 체결한 것에 불과한 피고인 A는 피고인 B, C, D, E와 사이에 국민건강보험공단을 기망하여 식대가산금을 편취하기로 공모한 사실이 없다.

판단

관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조).

H병원, I병원, J정형외과의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 피고인 B, C, D와 사이에 식대가산금을 편취하기로 공모하고, 실제로 그 사기 범행에 본질적으로 기여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1 피고인 A는 식대가산금 제도의 존재를 몰랐다고 주장하나, 위 각 계약서에서 식대가산금을 명시하고 있었던 점, 피고인 A는 2012년 11월경 광주고등법원 2012나6379호 위약금 사건의 항소이유서에 '2011. 8. 23.경 AT병원 운영자 AU으로부터 병원 식당을 위탁운영할 경우 1식당 3,390원이 보조되지만 직영운영을 할 경우 5,060원이 보조되기에 이 보조금을 받는 것이 이득이 된다고 들었다'는 내용을 기재한 점(수사기록 2,151면 참조), 다수의 병원을 고객으로 두고 있는 급식업체의 대표가 2006년경부터 시행된 식대가산금 제도의 존재를 몰랐다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A는 적어도 이 사건에서 문제된 위 각 병원들과 식당 운영 관련 계약을 체결하기 전부터 식대가산금의 존재를 알고 있었다고 봄이 타당하다. 2 이 사건 식대가산금 편취 범행의 핵심은 각 병원이 '소속 영양사 등의 상근' 요건을 충족시킨 것처럼 위장하는 것인데, L은 각 병원과 사이에 식대가산금 청구를 위한 인력 관리를 담당하기로 계약하였고, 실제로 위 병원 영양사 등에 결원이 발생한 경우 즉시 대체인력 소개, 명의대여 등의 방법으로 각 병원에서 식대가산금 청구 요건을 충족시킬 수 있도록 외관을 만드는 데 핵심적 역할을 수행하였다. 3 피고인 A는 L은 계약으로 정한 1식당 단가 기준 금액만 정산받으면 되는 것이고 이는 병원이 식대가산금을 청구하는지 여부와 무관하다고 주장하지만, L과 병원이 모두 이익을 낼 수 있도록 1식당 단가를 정하려면 식대가산금을 고려할 수밖에 없고, T 또한 L과 병원 사이의 1식당 단가는 식대가산금을 수령할 것을 전제로 정한다고 진술한 점에 비추어 보면, L이 식대가산금과 무관하다고 볼 수는 없다. 4 L이 병원과 사이에 1식당 단가를 기준으로 계약하여 식당 운영으로 인한 이익과 손실을 공유하는 이상, 전체적인 식자재 금액을 관리하기 위하여 각 병원 영양사들과 협력하는 방식으로 지속적으로 식당 운영에 관

P병원, Q병원의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 피고인 E와 사이에 식대가산금을 편취하기로 공모하고, 실제로 그 사기 범행에 본질적으로 기여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1 피고인 E가 피고인 A와 계약서 및 합의서를 작성할 때, 2009. 6. 22.경에는 'AV병원 이사장 E', 2010. 5. 6.경에는 'P병원 이사장 E', 2010. 6. 3.경에는 'AW병원 이사장 E'라고 표기하는 등 '병원장'이 아닌 '이사장' 직함을 사용한 점(증거목록 순번 283번 별권3의 79면, 100면, 111면 참조), 피고인 A도 경찰 2회 조사에서 피고인 E는 나중에 보니 의사는 아니었다고 진술한 점(수사기록 1998면 참조) 등에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 E와 사이에 P병원 및 Q병원에 관한 '병원식당 직영위탁운영 계약서'를 작성할 당시에 P병원 및 Q병원이 비의료인이 개설한 요양기관으로서 요양급여비용을 청구할 수 있는 자격이 없다는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 2 또한 아래와 같이 H병원, I병원, J정형외과와 유사한 내용의 L과 P병원 사이의 2010. 5. 6.자 '병원식당 직영위탁운영 계약서'에 의하면, 피고인 A는 앞에서 본 H병원, I병원, J정형외과의 경우와 마찬가지로 P병원의 경우에도 식대가산금의 존재를 알고 있으면서 그 편취 범행에 본질적으로 기여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 3 나아가 피고인 A, E는 2010. 10. 1.경 위 L과 P병원 사이의 위 계약을 그대로 L과 Q병원 사이의 계약으로 승계하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였으므로, Q병원과 관련하여서도 식대가산금 편취 범행에 본질적으로 기여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 4 Y은 Q병원의 행정부장으로 근무하던 중 식당 운영과 관련해서는 L이 P·Q병원에 매월 말 정산 자료를 보내달라고 요구했었고, 식당 종사자들의 급여나 인력 관리를 L이 직접 하겠다고 요구했었다고 진술하였는바, L이 지속적으로 병원 식당 운영에 관여하였음을 알 수 있다.

주장의 요지

피고인 A 설령 이 사건 각 병원 식당 운영 방식이 위탁 운영이라고 인정되더라도, 이는 법령의 해석과 관련된 사후적인 법률 판단에 의한 것일 뿐이며, 법률전문가가 아닌 피고인 A는 이 사건 각 병원이 식당을 직영하는 것으로 알고 있었으므로, 국민건강보험공단을 기망하여 식대가산금을 편취할 고의가 없었다.

피고인 C I병원의 식당 운영 방식이 위탁 운영이라고 인정되더라도, 피고인 C은 I병원 식당에 관한 위탁 운영 계약을 해지하고 직영으로 전환하였다고 오인하였으므로, 식대가산금을 청구할 당시 국민건강보험공단을 기망한다는 고의가 없었다.

판단

관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 확정적이 아니라 미필적 고의로도 사기죄가 성립할 수 있는데 미필적 고의가 있다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A, C은 앞에서 본 형태의 병원 식당 운영이 관계법령 및 상대가치점수 본래의 취지에 반할 수도 있다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 식대가 산금을 청구하여 지급받으려는 편취의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 1 식대가산금 제도는 요양기관이 영양사 등을 직접 그 소속으로 고용하여 식당을 직영함에 따른 추가 투입비용(임금, 인력관리비용)을 보전하기 위한 제도이므로, 급식업체가 인건비를 부담한다거나 식당 운영으로 인한 이익과 손실을 공유한다면 식대가 산금을 받을 수 없을 것이라는 점은 누구나 합리적으로 추론할 수 있다. 2 피고인 A는 식당 운영에 관한 계약서를 작성하면서 그 명칭을 '식자재 납품 및 관리계약서'(H병원), '식자재 납품 및 인력 관리 계약서'(J정형외과), '병원식당 직영위탁운영 계약서'(P병원), '식자재공급 계약서'(2013년 3월경 I병원이 직영으로 전환하였음을 주장하면서 새로 작성한 계약서) 등으로 정함으로써, 애초에 위탁운영으로 시작한 I병원과의 계약서 명칭인 '원내식당 위탁운영 계약서'와 차이를 보이고 있는바, 이는 다분히 L이 실질적으로 위탁운영한다는 사실을 감추려는 의도에서 기인한 것으로 볼 수밖에 없다. 3 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(보건복지부 고시 제2011-144호) 별지 제1호 서식에 의하면 요양기관은 입원 환자식의 운영 현황을 해당 서식에 맞추어 건강보험심사평가원에 통보하도록 되어 있는데, 해당 서식에는 운영형태를 '1. 직영, 2. 위탁(직영, 혼합 포함)'으로 구분하고 있고, 위탁 운영의 경우 세부적으로는 '1. 식사 조리 전과정(인력 포함) 위탁, 2. 인력만 위탁, 3. 외부에서 조리 후 병원에서 배식, 4. 기타'로 구분하고 있으므로, 피고인 C은 일부라도 위탁운영의 요소가 포함되어 있다면 위탁운영으로 분류된다는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.

주장의 요지 Q병원은 피고인 E가 운영한 것이 아니라, Y이 운영한 것이다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 E가 Q병원을 운영하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 1 P병원에서는 원무부장으로, Q병원에서는 행정부장으로 근무하였던 Y은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 P병원 및 Q병원 모두 피고인 E가 실제로 운영하였다고 진술하였다. 2 반면 피고인 E는 검찰 조사 당시에는 '경찰에서 조사를 받을 때에는 P병원 및 Q병원을 모두 실제 운영했다고 인정했었는데, 사실은 Q병원은 2011년 1월경 이후부터는 원무부장인 Y이 실제로 운영하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 3439면, 3444면 참조), 이 법정에 이르러서는 Q병원은 처음부터(2010년 9월경) Y이 운영한 것이라고 진술하는 등, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 진술에 일관성이 없으며, 그 진술 번복 경위에 대하여도 '병원 실운영과 관련해서는 제가 안고 가려고 했는데 사실을 밝혀야 할 것 같다'(수사기록 3439면 참조), '수사기관에서 조사받으면서는 Y과 다퉈서 이길 자신이 없었다', 'Y과 통화한 후 겁이 나기도 했고, 금액이 이렇게 큰 것인지도 생각 못하고 "내가 했다고 할랍니다"라고 하고 자백했던 것이다'(E에 대한 증인신문 녹취록 1면, 3면 참조) 등의 납득하기 어려운 진술만 있을 뿐이어서 피고인 E의 법정진술은 믿기 어렵다. 3 Q병원은 병원 건물 등 대부분의 물적 자원을 P병원으로부터 승계한 것이고, 피고인 E는 병원 개원에 약 7억 원(병원 건물 공사비 4억 원, 의료기구 구입비 3억 원)이 소요되었는데, 2억 원 정도는 자신의 돈이고 나머지는 차용하였다고 진술하는 등(수사기록 3443면 참조) 병원 개원에 상당한 금원을 출자하였음을 인정한 바 있다(다만 피고인 E가 위 각 병원 운영 과정에서 실제로 이익을 취했다는 정황은 찾을 수 없는데, 이는 병원 운영 과정에서 이익이 발생하지 않은 것에 기인한 것으로 보인다). 4 L(피고인 A)과 사이의 2010. 5. 6.자 계약서는 'P병원 이사장 E' 명의로 되어 있으며, 2010. 6. 3.자 합의서는 'AW병원 이사장 E' 명의로 되어 있고, 2010. 10. 1.자 합의서는 'Q병원 이사장 E' 명의로 되어 있는 등, 피고인 E가 대표자로 표시되어 있는 P병원 및 Q병원 관련 처분문서들이 존재한다(증거목록 순번 283번 별권3의 100면, 111면, 114면 참조). 5 피고인 A의 수첩 중 2010. 10. 1. 부분에는 'P병원 운영, E 이사장 면담'으로, 2010. 10. 4. 부분에는 'P병원 재계약 진행', 'E 이사장'으로, 2010. 10. 15. 부분에는 'Q병원 E 이사장'으로 각 기재되어 있는 등(수사기록 1749면 내지 1751면 참조), 피고인 E가 실제로도 P병원 및 Q병원의 대표자로서 활동하였음을 알 수 있다. 6 다만 L과 Q병원(병원장 피고인 F) 사이의 2011. 1. 11.자 합의서에 연대보증인으로 Y이 포함되는 등 그 무렵부터의 Q병원 관련 처분문서는 대부분 Y 명의로 되어 있고, 피고인 F 및 증인 AX(Q병원의 총무부장이었다), AY(피고인 F의 처이다)는 피고인 E를 모르며 Y이 Q병원을 운영한 것으로 알고 있다고 진술하였고, Q병원과 관련된 공사업자들은 'Y이 모든 공사대금 채무를 해결해주기로 약속했다'는 내용의 사실확인서를 작성하는 등, 행정부장인 Y이 Q병원 운영에 관여하였을 것이라고 의심할 만한 정황을 확인할 수 있다. 그러나 피고인 E는 P병원 및 Q병원과 관련된 제반 권리관계를 정리·정산하지 못한 상황이었으므로, 설령 Y을 Q병원 운영에 끌어들였다고 하더라도, 위와 같은 사정들은 Y이 피고인 E와 공범으로 처벌받는 근거가 될 수는 있어도 피고인 E가 그 죄책을 면하는 근거가 될 수는 없다.

각 사기죄

의료법위반죄 : 양형기준이 설정되지 아니함

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 이상[양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄들의 권고 형량 범위(징역 8월 ~ 4년)의 하한만을 준수한다]