광주지방법원 2017. 8. 8. 선고 2017노1774 판결

피고인은 공사대금채권을 갖고 있었던 만큼 피해자에게 대금을 지급할 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다.

원심의 형(징역 8개월에 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 200시간)에 대하여 피고인은 너무 무거워서 부당하고 주장하는 반면에 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

원심의 형(벌금 1,500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 각 선고되어 피고인은 제1, 2 원심판결 모두에 대하여 검사는 제1 원심판결에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였으나, 원심의 각 형이 징역형과 벌금형처럼 서로 다른 종류라면 항소심에서 변론이 병합되었다 하더라도 항소심은 원심이 선고한 각 형을 그대로 유지할 수 있고 반드시 하나의 동종의 형을 선고해야 하는 것은 아닐진대, 뒤에서 보는 바와 같이 각 원심의 형 선택을 유지하므로 병합을 이유로 원심판결들을 직권으로 파기하지는 아니한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 피해자와 폐기물 처리 계약을 체결할 당시 약 1억 원의 채무를 부담하고 있었고, 2011. 10.분 임금을 지급하지 못하여 2015. 2.경 근로기준법위반죄로 처벌 받기까지 한 점, ② 피고인은 피해자에게 철거 공사대금을 받으면 이를 피해자에게 대금으로 지급하겠다고 하였으나, 수령한 철거 공사대금으로 다른 철거현장에서 발생한 외상채무를 변제한 점, ③ 피고인은 다른 철거 현장의 공사대금채권으로 피해자에게 변제할 계획이었다고 주장하나 피고인 진술에 의하더라도 공사대금채권을 지급받았음에도 피해자에게 대금을 지급하지 아니한 점, ④ 피고인은 피해자에게 폐기물 처리를 의뢰한 현장 중 일부는 피고인이 개인업자 J으로부터 의뢰받은 것이라고 주장하지만, 피고인은 위 주장을 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고인 진술에 의하더라도 피고인은 피해자가 개인업자와 거래하지 않는 것을 알고 J이 의뢰한 것을 피해자에게 알리지 아니하고 피해자와 폐기물 처리 계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 폐기물 처리 계약을 체결할 당시 대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다.

피고인은 피해자에게 500만 원을 변제하여 피해회복을 위하여 다소나마 노력하였다.

한편 피고인은 약 2,200만 원을 편취하고도 피해 대부분을 회복시켜주지 못하였고 피해자와 합의하지 못하였으며, 사기죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형조건들을 종합하여 볼 때, 원심의 형은 재량의 합리적인 범위 내에 있을 뿐 너무 무겁거나 가볍다고 보기 어렵다.

따라서 피고인과 검사의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 각 조세범처벌법위반 범행에 대하여 벌금형을 선택하여 경합범가중을 함에 있어, 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조에 따라 행위마다 벌금액을 따로 산정한 후 이를 합산하여 형을 정하여야 함에도 이에 위반하여 행위마다 벌금액을 따로 산정하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

그렇다면 제1 원심판결에 대한 피고인과 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하는 한편, 제2 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제2 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[제2 원심판결에 대하여 다시 쓰는 판결]