광주지방법원 2020. 8. 19. 선고 2019나62054 판결

피고는 한국농어촌공사 및 농지기금관리법에 따라 설립된 법인으로 2012. 7. 19.부터 전북 부안군 E 소재 'D시설'을 개관하여 운영하고 있으며, 원고들은 피고와 용역계약을 체결한 외주업체에 고용되어 피고의 D시설에서 홍보관 안내 업무를 수행하였다.

피고는 경쟁 입찰을 통하여 D시설 안내 업무를 위탁할 회사를 선정하였는데 2014. 8.부터 2017. 7. 31.까지 유한회사 F, 유한회사 G, 주식회사 H(이하 '이 사건 외주업체'라 한다)와 D시설 내방객 안내 및 통역 도우미 용역 계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하였다.

위 용역계약에는 선정된 외주업체가 수행하여야 할 용역에 대한 과업지시서가 포함되어 있는데, 이에 의하면, 근무자는 홍보관 안내 업무뿐만 아니라 홍보관 운영에 따른 일반 행정업무 및 이 지정하는 기타 업무를 담당하고, 항상 정복과 명찰을 착용하고 각 위치에 상주하여 안내 업무를 수행하며, 사업단의 지침 및 관련 규정과 홍보내용을 철저히 숙지하여 업무를 수행하여야 하는 등 업무수행에 관하여 사업단의 지시 감독에 따라야 한다고 정하고 있다.

한편 피고는 이 사건 외주업체로부터 매월 용역업무 공정을 보고받고 이에 따라 기성금을 지급하였으며, 이 사건 외주업체는 위 기성금으로 원고들에게 월급을 지급하였으며 원고들의 4대 보험을 가입하게 하였다.

원고들은 아래 표와 같이 소속 업체를 달리하여 이 사건 외주업체와 근로계약을 체결하여 피고의 D시설에서 홍보관 안내 업무를 수행하였고, 원고 A의 경우 통역 업무까지 함께 수행하였다. 원고들은 D시설에 근무하기에 앞서 피고에게 확약서를 제출하거나 '파견근로관련 고지사항'이라는 문서를 작성하였는데 확약서에는 원고들은 피고의 복무 규율 및 안전 수칙을 준수하겠다는 내용이, 파견근로관련 고지사항에는 원고들은 피고의 I의 업무지시를 따라야 한다는 점이 기재되어 있다.

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피고는 외주업체를 변경하는 경우에도 내부지침에 따라 근로자의 고용 승계를 인정하고 있었으며, 원고들과 유한회사 F 사이의 각 근로계약은 2017. 7. 31. 기간 만료로 종료되었다.

원고들은 2017. 4. 18. 피고를 상대로 광주지방법원 2017가합53151호로 원고들에 대한 고용의 의사표시를 할 것과 2017. 8.경부터의 외주업체로부터 지급받았던 월급액 상당의 손해를 배상할 것을 청구하였는데, 2018. 4. 5. 위 법원은 피고가 외주업체와 형식적으로 용역계약을 체결한 것으로 개정 파견법 제7조 제3항을 위반하였으므로, 피고는 원고들에 대하여 각 파견근로 제공일(원고 A에 대하여는 2014. 7. 1., 원고 B에 대하여는 2013. 8. 1., 원고 C에 대하여는 2014. 10. 28.)로부터 직접고용의무를 부담한다고 전제한 후, 피고에게 원고들에 대한 고용의 의사를 표시할 것과, 원고들이 피고의 위 직접고용의무위반으로 입은 손해의 배상으로 외주업체와의 고용관계가 단절된 2017. 8.경부터 직접고용관계설정의무의 이행시까지 외주업체로부터 수령하였던 월급액 상당의 지급을 명하는 원고들 승소판결(이하, '선행판결'이라 한다)을 선고하여 2018. 4. 24. 그 판결이 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 30, 42, 44 내지 49호증, 을 제1, 2, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은, 근로자 내지 비정규직근로자 보호규범의 목적과 취지에 비추어 파견근로자는 사용사업주 소속 근로자와 동일한 근로조건이 적용되어야 하는 바, 피고의 직접 고용의무의 이행으로 원고들과 피고 사이에는 '기간을 정함이 없는 근로관계'가 성립하고, 그 근로조건은 피고 소속의 '기간을 정함이 없는 근로자'의 그것과 같아야 하므로, 원고들과 피고 사이에는 최소한 피고 소속 7급 사원의 근로조건이 적용되어야 한다고 주장하면서, ① 원고들이 피고에게 파견근로를 제공하기 시작한 일자로서 원고 A는 2014. 7. 1., 원고 B은 2013. 8. 1., 원고 C는 2014. 10. 28.부터 피고와의 사이에 7급 사원의 근로조건의 근로관계가 성립하여 그 지위에 있음의 확인을 구하고, ② 선행판결의 잔부 청구로, 피고의 7급 사원의 임금과 원고들이 외주업체로부터 수령하거나, 선행판결로서 피고의 지급의무가 확정된 임금의 차액을 ㉠ 2015. 1. 1.부터 선행판결이 확정된 2018. 4. 24.의 전날까지는 위 의무불이행으로 인한 손해로서, ㉡ 2018. 4. 24.부터 피고가 원고들에게 출근을 지시한 2018. 6. 4.(원고 C), 2018. 6. 11.(원고 A, B)의 전날까지는 민법 제538조 제1항에 따른 반대급부로서, ㉢ 각 그 다음날부터 2018. 10. 31.까지는 근로계약에 따른 임금으로, 피고가 원고들에게 청구취지의 기재와 같은 돈을 지급할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.

개정 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

살피건대, 원고들은 개정 파견법이 시행된 2012. 8. 2. 이후 파견근로를 제공한 자들로서 개정 파견법의 적용을 받는 파견근로자에 해당하고, 개정 파견법에 따라 피고를 상대로 제기한 소송에서 원고들에 대한 고용의 의사표시를 갈음하는 판결이 선고되어 2018. 4. 24. 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 판결이 확정된 2018. 4. 24. 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립하였다고 봄이 상당하다.

제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 직접고용간주 규정을 두고 있는데, 이는 근로자파견이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 경우에는 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다는 의미로서, 이때 그 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17806 판결 참조).

그리고 개정 파견법상 직접고용의무 규정은 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 등 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하면 곧바로 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하도록 하였는바, 이는 개정되기 전의 구 파견법이 위와 같은 경우에도 파견근로자가 2년 이상 근무한 경우에만 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있어 근로자의 고용이 불안해지는 문제를 개선하여 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하고자 하는 것이다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219249 판결 참조). 한편, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조 제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있다.

살피건대, 원고들과 같이 제정 파견법이 아닌 개정 파견법이 적용되는 파견근로자들의 경우 기간을 정한 근로관계가 성립한다고 보게 되면, 결국 직접 고용관계 성립일로부터 2년을 초과하여 근무하는 경우에만 기간제법에 따라 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립할 수 있게 되어, 개정 파견법이 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하기 위해 근로 기간 제한 규정을 삭제한 취지가 몰각되어 부당하고, 특히 원고들의 경우 피고에게 각 2년을 초과하는 기간 동안 파견근로를 제공한 자들이므로 더욱 부당한 결과가 초래될 것임이 분명하다. 따라서 원고들과 같이 개정 파견법이 적용되는 경우에도 제정 파견법 하의 위 법리가 마찬가지로 적용된다고 보아야 하고, 나아가 피고와 원고들 사이에 기간의 정함이 있는 근로관계가 성립되어야 할 특별한 사정도 발견되지 않으므로, 결국 원고들의 경우 피고와 직접고용관계가 성립한 2018. 4. 24.부터 피고와 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였다고 봄이 상당하다.

비교대상 근로자로 선정된 사용사업주 소속 근로자의 업무가 당해 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다( 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고들은 단순 홍보관 안내뿐만 아니라 홍보관 운영에 따른 행정 보조 업무 등도 일부 담당하였고, 원고 A의 경우 통역 업무도 함께 수행하였다. 살피건대, 앞서 든 증거들에다가 갑 제11, 12, 40, 43호증, 을 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 근로자는 7급 사원이라고 봄이 상당하다(이와 같이 원고들에게 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호가 적용된다고 판단하는 이상 제2호가 적용됨을 전제로 한 피고의 주장은 더 나아가 판단하지 않는다).

개정 파견법 제6조의2 제1항은 제정 파견법 하의 고용간주규정과 달리 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있으므로, 위 개정 파견법의 적용을 받는 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 고용의무의 이행을 구할 수 있다고 할 것이나, 그 경우에도 사용사업주와 파견근로자 사이 근로계약관계는 별도의 의사의 합치가 있는 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다(사용사업주로서는 직접고용의무 발생일부터 실제 근로계약이 체결될 때까지 그 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담할 뿐이다).

살피건대, 원고들이 개정 파견법의 적용을 받는 파견근로자였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고와 사이에 각 파견근로 제공일로부터 곧바로 근로관계가 성립됨을 전제로 한 원고들의 근로자지위확인청구 부분은 이유 없다.

한편, 원고들의 근로자지위확인청구에는 피고와 근로계약관계가 성립한 이후 원고들이 피고의 7급 사원의 지위에 있는지 여부에 관한 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로 이에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 원고들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 7급 사원에 해당하는 근로조건에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였고, 선행 판결이 확정됨에 따라 원고들과 피고 사이에 직접 근로계약관계가 성립되었는바, 원고들은 선행판결이 확정된 2018. 4. 24.부터 각 피고의 7급 사원의 지위에 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들로서는 피고에 대하여 2018. 4. 24.부터 각 피고의 7급 사원의 지위에 있음을 확인할 이익이 있다.

따라서 원고들의 확인청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

사용사업주가 파견근로자에 대한 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 지급받을 수 있었던 임금 등 상당액'이라고 보아야 한다.

원고들은 2015. 1. 1.부터 2018. 4. 23.까지 피고가 원고들을 피고 소속 7급 사원으로 임용하였더라면 받을 수 있었던 임금 등 상당액에서 원고들이 이 사건 외주업체 또는 피고로부터 기지급 받은 금액을 공제한 차액의 지급을 구하고 있는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 위 차액을 각 지급할 의무가 있다.

사용사업주와 근로자 사이에 직접 고용관계가 발생한 이후 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있다고 하더라도, 일률적으로 그 기간의 임금청구권을 상실한다고 볼 것은 아니고, 근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 평가할 수 있는 경우라면 근로자로서는 민법 제538조 제1항에 따라 사용사업주에 대하여 중단 기간 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 등의 지급을 구할 수 있다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 피고에게 근로제공을 중단하기 전인 2017. 4. 18.부터 피고를 상대로 직접고용의무의 이행 등을 구하는 소송을 제기한 사실, 위 소송에서 피고로 하여금 원고들에 대한 직접고용관계설정의무의 이행시까지 원고들에게 원고들이 외주업체로부터 수령하였던 월급액 상당의 지급을 명하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 그 후 피고가 원고들을 공무직으로 고용하려는 의사를 표시하자, 원고들이 이에 항의하며 거절해 온 사실이 인정되고, 피고가 원고들에게 고용을 제안한 피고 소속 공무직은 원고들이 외주업체로부터 수령하였던 월급액 수준을 하회하는 수준이었던 점을 알 수 있다. 위와 같은 사실 및 사정들에다가 앞서 본 바와 같이 피고에게는 파견법에 따라 원고들을 공무직이 아닌 피고 소속 7급 사원으로 임용하여야 할 의무가 있다는 점까지 보태어 보면, 원고들이 위 기간 동안 피고에게 근로제공을 중단하였더라도 이는 사용사업주인 피고 측의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 민법 제538조 제1항에 따라 원고들이 피고로부터 기 지급받은 임금을 공제하고 구하는 위 기간 동안 발생한 임금 등 차액을 각 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 피고 소속 7급 사원에게 지급한 임금 상당액을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 근로기준법에 따라 원고들이 피고로부터 기 지급받은 임금을 공제하고 구하는 위 기간 동안 발생한 임금 등 차액을 각 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들이 지급을 구하는 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지 원고들이 피고 소속 7급 사원이었더라면 지급하였어야 할 임금액 등이 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제16, 18 내지 20, 22 내지 29, 32호증, 을 제15, 16, 23, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

위와 같은 산정 기준에 따라 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지 산정한 원고들에 대한 연봉월액은 별지3 인용금액 산정내역표 '기준임금'란의 '연봉월액'란 기재와 같다.

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위와 같은 산정 기준에 따라 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지 산정한 원고들에 대한 경영평가 성과급은 별지3 인용금액 산정내역표 '기준임금'란의 '경영평가 성과급(월별)'란 기재와 같다.

피고는 복리후생비 중 피복비 및 창립기념일 기념품은 직원들에게 현물로 지급된 것이므로 원고들에게 지급해야 할 임금액 등에서 제외하여야 한다고 다투므로 이에 대해 살펴본다.

임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하는 것이고(대법원 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 전원합의체 판결 등 참조), 사용자가 근로자에게 지급한 금품이 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 임금으로 봄이 상당하다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조).

먼저 피복비 부분에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 피복비는 피고 소속 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되는 비용일 뿐 아니라, 피고의 복리후생규정 시행세칙 제59조에 따라 피고에게 그 지급의무가 지워져 있으며, 근로자의 복지후생을 위한 명목으로 지급되는 금품으로서 피고 소속 근로자에게 일률적으로 지급된 금품에 해당하므로, 피복비 부분은 원고들에게 지급되어야 할 임금액 등에 포함되어야 한다.

다음으로 창립기념일 기념품 부분에 관하여 보건대, 위 기념품비는 근로자들에게 정기적으로 지급되는 비용으로 보이기는 하나, 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있다고 볼 만한 근거 규정이 없고, 각 부서의 행사비에서 지출되기도 하였을 뿐 아니라, 각 부서별로 구입하여 근로자들에게 지급하는 금품이라는 점에 비추어 보면, 근로자들에게 임의적 은혜적으로 지급한 금원에 불과하고, 근로의 대가인 임금이라고 보기는 어렵다. 따라서 원고들이 주장하는 창립기념일 기념품 부분은 위 임금액 등에서 제외되어야 한다.

위와 같은 산정 기준에 따라 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지 산정한 원고들에 대한 복리후생비는 별지3 인용금액 산정내역표 '미지급 복리후생비'란 기재와 같다.

피고는 2014. 9. 20.부터 D시설에 근무하는 피고 소속 직원에게 휴일근무수당으로 "매 휴일근무일마다 5만원"을 휴일근무수당으로 지급하였고, 휴일근무수당이 지급된 휴일은 토요일, 근로자의 날, 관공서의 공휴일에 관한 규정에서 정한 공휴일(일요일 포함)이다. 원고들이 지급을 구하는 위 기간 동안 연간 법정공휴일 내역은 별지4 연간 법정공휴일 내역과 같고, 원고들의 휴일 근무일 및 피고의 미지급액은 별지3 인용금액 산정내역표 각 '휴일근무수당' 란 기재와 같다.

원고들이 이 사건 외주업체 또는 피고로부터 기 지급받은 임금 및 손해배상금 등의 지급 내역이 별지3 인용금액표 '기지급금'란 기재와 같음은 다툼이 없거나 갑 제30, 31호증, 을 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

피고가 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지 사이에 원고들에게 지급하였어야 하는 임금액 총액에서 원고들이 기 지급받은 임금 등 총액을 공제한 돈은 별지1 인용금액표의 '합계'란 기재 각 돈과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 위와 같이 인정된 각 돈 및 각 이에 대하여 원고들의 피고에 대한 이행청구의사가 기재된 2018. 11. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2018. 12. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2020. 8. 19.까지는 원고들이 구하는 바에 따라 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정혜원(재판장) 조현호 황영희