광주지방법원 2020. 9. 23. 선고 2019노1693 판결

D에 대한 경찰 피의자신문조서와 D의 검찰 작성 진술서는 형사소송법 제314조에 의해 각 증거능력이 인정됨에도 원심은 이를 증거능력이 없다고 기각하였으므로 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

위 증거들이 증거능력이 없다 하더라도 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 원심은 이를 무죄로 판단하였으므로 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

D에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력

형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 따라 살핀다. 이 사건 공소사실에 의하면 피고인과 D는 공범이고, 피고인은 원심에서 D에 대한 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하였다. 그렇다면 위 피의 자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 갖추지 못한 전문증거로 증거능력이 없고, 위 피의자신문조서에는 형사소송법 제314조도 적용되지 않으므로, 형사소송법 제314조 적용을 전제로 하는 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

D의 검찰 작성 진술서 증거능력 인정 여부

형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 또한 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고, 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살핀다. 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① D 검찰 작성 진술서(이하 '이 사건 진술서'라 한다)는 미리 작성해 놓은 질문 사항에 D가 자필로 답변 부분만을 기재하는 형태로 작성된 것으로, 그 답변 기재 내용에 따른 추가적인 질문이나 검증 등이 전혀 이루어지지 않은 점, ② 이 사건 공소사실에 부합하는 이 사건 진술서의 내용은 피고인이 D에게 다른 사람도 실업급여를 신청하고 있는데 D도 수급대상자가 된다며 신청해 보라고 말하였다는 것인데, 위 진술서에는 피고인이 그와 같은 말을 한 시기나 상황 등에 대해서는 구체적으로 기재되어 있지 않은 점, ③ 이 사건 공소사실의 기본구조는 실업급여를 신청하여 부정수급한 행위자는 D이고 피고인이 이에 공모하여 가담하였다는 것인데, 이 사건 진술서는 위에서 살핀 바와 같이 피고인이 신청해 보라고 하였다는 정도의 추상적인 내용만 기재되어 있으므로 피고인의 가담 정도를 파악하기 위해서라도 그 진술 내용에 대해 반대신문을 통한 검증이 필요하다고 보이는 점, ④ D가 위 진술서를 작성한 이후 피고인이 검찰 조사과정에서 D의 진술과 달리 이 사건 공소사실을 부인하였음에도 위 D에 대한 추가적인 조사나, D와 피고인의 대질 신문이 이루어지지 않은 점, ⑤ 원심에서 D는 피고인과 사이가 안 좋아 수사기관에서 사실과 다르게 진술했다는 취지의 진술서를 자신의 신분증 사본과 함께 제출하기도 한 점을 종합하면, 이 사건 진술서에 기재된 D의 진술은 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증 없이도 그 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 검사가 제출한 자료들만으로는 위 진술이 형사소송법 제314조에 정한 '특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음'이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하므로 이 사건 진술서는 전문증거로서 그 증거능력이 없다 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

나머지 증거들에 의한 공소사실 인정 여부

원심은 이 사건 공소사실에 대한 의심이 드는 것은 사실이나 다음 사정들, 즉 ① G의 수사기관 및 원심법정 진술 중 D의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문증거로서 증거능력이 없고 나머지 부분은 그대로 믿기 어려운 점, ② D를 조사한 I의 법정진술만으로는 검사의 공소사실을 증명하기 부족한 점, ③ 오히려 건설업체의 사정으로 매입·매출 내역을 일치시키거나 고용보험 미적용 외국인 근로자의 임금 처리를 위해 일부 일용근로자의 명단을 허위로 기재하였다는 J, K의 수사기관 진술이나, 피고인이 수사기관에서 제출한 D의 이름이 기재되어 있지 아니한 노임수령 전위임장이 피고인의 변소에 부합하는 면이 있는 점을 근거로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 위 사정들에 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① G의 진술 중 이 부분 공소사실 관련 부분은 피고인이 D와 통화 중 부정수급에 관해 이야기하는 것을 들었다는 것인데, 그 시점이 불분명하고 그 상대방이 D였는지 여부도 명백하지 않을 뿐만 아니라, 그 내용도 피고인이 부정수급한 돈 중 일부를 보내라고 하자 상대방이 이를 거절하였다는 정도의 단편적인 것에 불과하여 위 진술만으로는 D의 부정수급 행위에 대한 피고인의 가담 정도를 파악하기 부족한 점, ②위 G은 수사기관 진술 당시 H의 근로내역이 모두 허위일 것이라는 취지로 진술하였는데 이후 H가 실제로 근로를 제공한 부분이 확인되어 H의 부정수급 혐의에 관하여는 혐의없음 처분이 이루어진 사실에 비추어 보더라도 G은 피고인의 인력사무소 관련 업무를 피상적으로만 파악하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ J은 수사기관에서 피고인이 D를 출력일보 인원에 기입하여 주어 허위의 근로신고를 하였다고 진술하기는 하였으나, 그 구체적 시기·과정·상황 등에 대해서는 아무런 언급이 없을 뿐만 아니라, 그 진술 내용에 의하더라도 건설업체의 사정으로 매입을 맞추기 위하여 허위신고를 하였고 실업급여를 부정수급할지 몰랐다는 것이므로 위 진술은 D의 부정수급 행위에 피고인이 가담하였다는 사실에 대한 충분한 증거라 보기 어려운 점을 보태어 보면, 비록 의심이 가긴 하나 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다며 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.