주문
피고인들과 검사의 피고인 A에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
항소이유의 요지
피고인들
법리오해(자격기본법 위반의 점)
자격기본법은 2013. 4. 5. 법률의 개정으로 '등록하지 않고 민간자격을 신설하여 관리·운영한 자'를 처벌하는 제39조 제1의 3호(이하 '이 사건 처벌규정'이라 한다)를 새로 규정하였고, 위 규정은 2013. 10. 6.부터 시행되었다. 그런데 피고인들은 이 사건 처벌규정 시행 전부터 민간자격을 관리·운영해 왔고, 이 사건 처벌규정 이후 민간자격을 "신설"한 것이 아니므로, 이 사건 처벌규정이 적용되지 않는다.
피고인들이 최초로 민간자격을 관리·운영할 당시와는 다르게 위 2013. 4. 5. 개정된 법률로 이 사건 처벌규정이 신설되었고, 위 법 부칙 제2조에서 기존에 민간자격을 관리·운영하는 자는 해당 민간자격을 법 시행일로부터 3개월 이내에 주무부장관에게 등록하여야 한다고 정하게 되었다. 그러나 교육청이나 학교 등에서 위와 같이 자격기본법의 내용이 개정된 사실을 알려주지 않아 피고인들은 개정된 자격기본법의 내용을 알지 못하고 있었으므로, 피고인들은 무죄이다.
양형부당
원심의 형(피고인 A: 벌금 3,000,000원, 피고인 B: 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
검사(피고인 A에 대한 직업안정법 위반의 점)
사실오인 내지 법리오해
피고인 A이 '방과후 강사'들을 개별 초등학교와 고용계약을 체결하도록 알선하고 그 대가로 수수료를 받은 행위는 직업안정법이 정하는 '유료 직업소개사업'에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인 A이 관할관청에 등록하지 않고 위와 같은 유료 직업소개사업을 한 행위는 직업안정법위반죄에 해당한다. 그럼에도 검사가 제출한 증거들만으로는 방과 후 강사들이 개별 초등학교에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자들이라는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 방과후 강사들이 근로자임을 전제로 한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
양형부당
원심의 피고인 A에 대한 형(벌금 3,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
피고인들의 법리오해 주장에 관한 판단
① 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 동일한 주장을 한 바 있다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 자격기본법은 2007. 4. 27. 법률의 개정(법률 제8390호)으로 '누구든지 특정 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리·운영할 수 있고(제17조 제1항), 민간자격을 신설하여 관리·운영하려는 자는 교육인적자원부장관이 지정하는 관계 전문기관 또는 단체에 등록하여야 한다(제17조 제2항).'는 내용의 규정을 신설하였고, 위 규정은 2007. 10. 28.부터 시행된 점, ② 그러나 위와 같이 등록을 하지 않는 행위를 처벌하는 규정은 마련되지 않았다가, 자격기본법이 2013. 4. 5. 개정되면서(법률 제11722호) 제17조 제2항 규정이 '제1항과 같이 민간자격을 신설하여 관리·운영하려는 자는 해당 민간자격을 주무부장관에게 등록하여야 한다.'로 개정되고, '등록하지 않고 민간자격을 신설하여 관리·운영한 자'를 처벌하는 이 사건 처벌규정이 신설되었고, 위 각 규정은 2013. 10. 6.부터 시행된 점, ③ 위 2013. 4. 5.자로 개정된 자격기본법(법률 제11722호)은 이 사건 처벌규정을 신설함과 동시에 부칙 제2조에서 '이 법 시행 당시 민간자격을 관리·운영하는 자로서 민간자격을 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 3개월 이내에 제17조 제2항 개정규정에 따라 주무부장관에게 등록하여야 한다.'고 정하고 있는 점, ④ 피고인들은 위 부칙에서 정한 2014. 1. 6.이 경과하도록 주무부장관에 자신들이 관리·운영하는 민간자격을 등록하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인들이 이 사건 처벌규정 시행 전부터 민간자격을 관리·운영해 왔다고는 하나, 자격기본법(법률 제11722호)은 이 사건 처벌규정을 시행하면서 위 부칙 규정을 통해 피고인들과 같이 그 시행일 이전에 이미 민간자격을 신설하여 관리·운영하고 있는 자들도 이 사건 처벌규정의 적용범위로 포함시키기 위하여 그들에 대하여 등록의무를 부과한 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 위 부칙에서 정한 경과기간 내에 주무부장관에게 민간자격을 등록하지 않은 이상 피고인들에게도 이 사건 처벌규정이 적용된다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
② 주장에 관한 판단
피고인들이 개정된 자격기본법의 내용을 알지 못하고 있었다는 취지의 주장은 단순한 법률의 부지에 해당하고 이는 범죄의 성립에 영향이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
검사의 피고인 A에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
직업안정법 제19조 제1항은 '국내 유료직업소개사업을 하려는 자는 관할 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.'고 정하고 있고, 같은 법 제2조의2 제2호는 '"직업소개"란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다.'고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법의 입법 목적이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 참조). 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).
피고인 A이 관할 관청에 등록하지 않고 국내 유료직업소개사업을 하였다고 판단하기 위해서는, 먼저 개별 학교와 계약을 체결한 방과후 강사들이 각 학교의 근로자에 해당함이 전제되어야 할 것이다. 원심은 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 방과후 강사들이 개별 초등학교와 체결한 계약은 근로계약이나 고용계약의 형식이 아닌 '방과후 학교 프로그램 위·수탁계약'의 형식으로 체결되었고, 보수는 기본급이나 고정급 없이 시간당 책정된 강의료를 기준으로 강의시간에 비례하여 책정된 점, ② 방과후 강사들은 결근이나 지각·조퇴의 경우 당해 초등학교의 취업규칙이나 인사규정, 복무규정 등의 적용을 받은 것이 아니라, 위·수탁계약에서 정한 바에 따라 부득이한 결강 시에는 학교와 협의하여 보강일정을 수립하고, 2회 이상 무단결강이나 지도소홀로 강사교체가 필요하다고 인정될 경우 계약해지사유가 될 뿐이어서 근무내용에 있어서 상당한 자율성이 보장되었던 것으로 보이는 점, ③ 대부분의 방과후 강사들은 1개 학교에 전속된 것이 아니라 요일을 달리하여 2-3개 학교에서 동시에 근무하였고, 개별 학교에서 사업소득세를 공제한 강사료를 보수조로 지급받은 점 등 방과후 강사들의 근로자성을 의심할 만한 징표들이 존재하는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 방과후 강사들이 개별초등학교에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자들이라는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 방과후 강사들이 근로자에 해당함을 전제로 피고인이 무등록 국내 유료직업소개사업을 하였다는 내용의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고하였다.
원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
피고인들과 검사의 피고인 A에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단
피고인들은 모두 초범인 점, 피고인들이 자격관리법에 따른 민간자격에 대한 등록의무를 알게 된 후 뒤늦게나마 'H지도사'의 민간자격을 등록하고 관리·운영해오고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 B은 사단법인 G 이사장으로서 민간자격의 발급 명의자이기는 하나 실질적으로 민간자격의 발급에 관한 사항은 피고인 A이 주도하여 관리·운영되어 온 것으로 보여 그 가담정도가 비교적 경미하다고 보이는 점, 피고인들은 자격기본법 관련 규정의 개정 전부터 민간자격을 관리·운영하여 오던 중 법률이 개정되었음에도 이를 알지 못하고 이 사건 범행을 하게 된 것으로 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 유리한 정상이다.
반면, 피고인들이 발급한 민간자격의 수가 적지 않은 점, 자격제도의 관리·운영을 체계화하고 평생직업능력 개발을 촉진하여 국민의 사회경제적 지위를 높이며 민간자격의 남발로 인한 국민의 피해를 예방하기 위하여 민간자격을 신설하여 관리·운영하고자 하는 자로 하여금 주무부장관에게 등록하도록 의무를 부여하고 있는 자격기본법의 입법취지 및 이 사건 범행으로 인해 민간자격에 대한 사회적 신뢰가 저해될 위험성 등을 고려하면 피고인들의 죄책이 가볍지 않은 점 등은 불리한 정상이다.
이 법원에서 새롭게 고려할 만한 특별한 정상관계나 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 피고인 A에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인들과 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
결론
그렇다면 피고인들과 검사의 피고인 A에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장용기(재판장) 김천수 김덕수
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.