광주지방법원 2021. 11. 12. 선고 2020고합478 판결

광주지방법원

판결

사건

2020고합343,2021

판결선고

2021. 11. 12.

광주지방법원

제12형사부

판결

피고인은 2021. 6. 8. 광주지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 6. 16. 그 판결이 확정되었다.

주식회사 B은 C, D, E가 2010. 3. 18. 무렵 의료서비스업 등을 목적으로 설립한 법인이다. 피고인, F, C는 2011. 무렵부터 광주 동구 G에 위치한 주식회사 B 소유의 건물을 임차하여 ‘H병원’을 운영하여 왔는데, 피고인, F, C는 2014. 12. 무렵 주식회사 B의 대주주였던 D, E로부터 주식회사 B의 주식을 모두 인수하여 주주가 되었다. 피고인은 그 무렵부터 H병원의 사실상 대표원장의 역할을 수행하며, 위 병원의 자금을 총괄적으로 관리하는 업무에 종사해 왔고, 2016. 3. 9.에는 주식회사 B의 대표이사로 취임하였다.

이후 2015. 1. 무렵 I가 위 병원 운영에 참여하게 되었고, 결국 피고인, C, F, I가 동업자로서 위 병원을 공동으로 운영하게 되었다(이하 위 병원 운영을 공동사업으로 하는 동업체를 ‘이 사건 조합’이라고 한다).

그런데 2015. 7. 무렵 C 측의 투자금 액수와 이자 지급의 규모 등에 대한 의혹이 제기되면서 C와 피고인, F, I 사이에서 분쟁이 발생하였다. 2016. 4. 무렵 C의 아내인 J 등은 피고인, F, I를 상대로 약 20억 원의 대여금 반환을 구하는 소를 제기하였고, 이를 시작으로 C 측과 피고인, F, I 사이에서는 본격적인 법적 공방 및 다툼이 시작되었다.

한편, 주식회사 B은 2015. 6. 16. 무렵 K은행으로부터 병원 운영자금 59억 원을 대출받으면서 위 병원 건물의 소유권을 L 주식회사에 담보신탁하였는데, 위 대출원리금의 변제를 지체하여 결국 위 병원 건물은 공매되었고, 2017. 8. 16. 무렵 12,777,610,508원에 매각되었다.

그리고 L 주식회사는 위 매각대금으로 주식회사 B의 대출원리금 채무 등을 정산한 후 2017. 9. 28. 무렵 이 사건 조합에 대한 임대차보증금 16억 원을 집행공탁하고, 공매잉여금 3,927,446,620원을 주식회사 B을 위해 변제공탁하였다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인은 2017. 10. 11. 무렵 피해자 주식회사 B의 대표이사로서, 광주지방법원에서 위와 같이 공탁되어 있던 돈 3,927,564,971원(공탁이자 포함)을 피해자 회사 명의 K은행 (계좌번호 1 생략)로 출금하여 이를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 위 돈 중 3,927,500,000원을 피해자 회사의 감사인 M 명의 N은행 (계좌번호 2 생략)로 송금하였다.

그런 다음 피고인은 같은 날 위 M에게 위와 같이 송금한 돈을 현금으로 인출해 달라는 부탁을 하고, M은 2017. 10. 12. 무렵 서울 서초구 O에 있는 N은행 양재남지점에서 현금 250,000,000원, 수표 3,650,000,000원권 1장을 인출하는 등 2017. 10. 12. 무렵부터 2017. 10. 20. 무렵까지 사이에 서울, 광주 등에 있는 여러 은행에서 위 N은행 계좌로 송금된 3,927,500,000원을 모두 현금으로 교환하여 2017. 10. 어느 날 H병원 지하주차장에서 피고인에게 건네주었다. 피고인은 그 무렵부터 이를 개인생활비 등으로 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 자금 3,927,500,000원을 보관하고 있던 중 업무상 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하였다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

업무상횡령

피고인은 2016. 10. 27. 무렵 피해자 이 사건 조합이 운영하는 H병원의 대표원장이자 이 사건 조합의 업무집행조합원으로서, 위 병원 운영을 위하여 사용 중이던 피고인 명의 K은행 (계좌번호 3 생략)에 있던 피해자 조합의 공동자금을 업무상 보관하던 중 임의로 피고인의 아내 P의 계좌로 160,000,000원을 송금하고, 계속하여 같은 달 31. 무렵 같은 계좌로 290,000,000원을 송금하는 등 합계 450,000,000원을 송금한 뒤 이를 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 피해자 조합의 자금 450,000,000원을 보관하고 있던 중 업무상 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하였다.

업무상횡령

무고

피고인은 2016. 5. 12. 무렵 광주 동구 준법로 7-12에 있는 광주지방검찰청 민원실에서 C와 그의 아내 J를 상대로 사문서위조와 위조사문서행사, 사기(소송사기) 혐의로 고소장을 제출하였다.

그 내용은, ① 사실은 피고인이 2014. 12. 1. J로부터 4억 원을 차용한 사실이 없는데도 C와 J가 공모하여 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 피고인 명의의 차용증을 작성한 다음 피고인 이름 옆에 H병원의 직인을 날인하는 방법으로 권리·의무에 관한 사문서인 피고인 명의 차용증을 위조하고, ② J는 2016. 4. 14. 위와 같이 위조한 차용증을 광주지방법원 민원실 소장 접수 담당 공무원에게 제출하여 이를 행사하고, ③ J는 위조된 위 차용증을 근거로 2016. 4. 14. 피고인 등을 상대로 광주지방법원에 대여금 반환을 구하는 소를 제기하여 그 사정을 모르는 위 법원으로부터 승소판결을 받으려고 하였으나 피고인이 응소함으로써 미수에 그쳤다는 것이다.

그러나 사실은 피고인은 2014. 12. 1. J로부터 4억 원을 차용하고 차용증을 작성한 후 피고인 이름 옆에 H병원의 직인을 날인하여 피고인 명의 차용증을 작성하였으므로 C와 J가 차용증을 위조하거나 이를 행사하여 소송사기를 저지른 사실이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소장을 제출하여 C와 J로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다.

피고인은 2016. 6. 27. 무렵 광주 동구 준법로 7-12에 있는 광주지방검찰청 민원실에서 C와 그의 동서 Q을 상대로 사문서위조와 위조사문서행사, 사기(소송사기) 혐의로 고소장을 제출하였다.

그 내용은, ① 사실은 피고인이 2014. 12. 2. Q으로부터 1억 3,500만 원을 차용한 사실이 없는데도 C와 Q이 공모하여 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 피고인 명의의 차용증을 작성한 다음 피고인 이름 옆에 H병원의 직인을 날인하는 방법으로 권리·의무에 관한 사문서인 피고인 명의 차용증을 위조하고, ② C와 Q은 공모하여 2016. 5. 1. 위와 같이 위조한 차용증을 광주지방법원 민원실 소장 접수 담당 공무원에게 제출하여 이를 행사하고, ③ C와 Q은 공모하여 위조된 위 차용증을 근거로 2016. 5. 20. 피고인 등을 상대로 광주지방법원에 대여금 반환을 구하는 소를 제기하여 그 사정을 모르는 위 법원으로부터 승소판결을 받으려고 하였으나 피고인이 응소함으로써 미수에 그쳤다는 것이다.

그러나 사실은 피고인은 Q으로부터 2013. 9. 12. 500만 원, 2013. 9. 13. 3,000만 원, 2014. 12. 2. 1억 원 합계 1억 3,500만 원을 차용하고 2014. 12. 2. 차용증을 작성한 후 피고인 이름 옆에 H병원의 직인을 날인하여 피고인 명의 차용증을 작성하였으므로 C와 Q이 차용증을 위조하거나 이를 행사하여 소송사기를 저지른 사실이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소장을 제출하여 C와 Q으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다.

무고

피고인은 피해자 이 사건 조합이 운영하는 H병원의 대표원장이자 이 사건 조합의 업무집행조합원으로서, 위 병원 운영을 위하여 사용 중인 피고인 명의 K은행 (계좌번호 3 생략)에서 피해자 조합의 공동자금을 업무상 보관하던 중 2017. 2. 21. 무렵 250,000,000원, 2017. 2. 27. 무렵 340,000,000원, 2017. 3. 15. 무렵 45,000,000원 합계 635,000,000원을 현금으로 인출하여 이를 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 피해자 조합의 자금 635,000,000원을 보관하고 있던 중 업무상 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하였다.

피고인은 2017. 1. 무렵 피해자 F에게 ‘C 측과 합의를 하기 위해서는 합의금부터 마련해야 하니 내 처인 P 명의의 계좌로 합의금을 모아달라’는 취지로 말하였고, 이에 피해자는 2017. 2. 7. 무렵 위 P 명의의 R은행 (계좌번호 4 생략)로 350,000,000원을 송금하였다.

그런데 피고인은 피해자를 위하여 위 돈을 보관하던 중 이를 C 측과의 합의금 또는 공탁금 용도가 아닌 다른 용도로 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 피해자의 돈 350,000,000원을 보관하고 있던 중 그 재물을 횡령하였다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령

형법 제40조, 제50조(각 무고별로 각 피고소인에 대한 무고죄 상호간: 각 범정이 더 무거운 C에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌)

피해자 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 징역 형과 벌금형을 병과하고, 업무상횡령죄, 각 무고죄, 횡령죄에 대하여 각 징역형 선택 4. 법률상 감경

형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(각 무고죄에 대하여: 자백)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[징역형에 관하여 형과 범정이 가장 무거운 피해자 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고 그 죄에 정한 벌금형을 병과]

형법 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 이에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다.

를 구성하여 피해자 회사의 대표이사 겸 병원의 대표원장으로서 병원을 운영하던 중, 피해자 조합에 대한 C 측의 대여금을 둘러싼 분쟁으로 C 측과 다툼이 발생하여 병원의 각종 채권이 가압류되고 병원 운영에 어려움을 겪게 되자, 피해자 조합의 공동자금 4억 5,000만 원, 6억 3,500만 원을 각각 업무상 횡령하고, 병원 건물이 공매로 매각된 뒤 피해자 회사에 잉여금으로 공탁된 돈 39억 2,750만 원을 단독으로 찾아 업무상 횡령하였다. 그리고 피해자 F으로부터 C 측과의 합의금 또는 공탁금 용도로 사용하겠다고 하여 보관을 위탁받은 3억 5,000만 원을 다른 용도로 사용하여 횡령하였다.

다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 장기간 사회로부터 격리하고 상당한 액수의 벌금형을 병과함으로써 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인이 얻은 이득액을 박탈하며 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 필요할 것으로 판단된다.

무고죄는 국가형벌권의 적정한 행사를 저해할 뿐만 아니라 피무고인을 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로 처벌의 필요성이 크다. 피고인은 C, J, Q의 대여의 실체, 차용증 작성 경위 등을 잘 알고 있었음에도 불구하고, C 측과의 소송에서 우위를 차지하기 위하여 단지 자신이 차용증을 직접 작성하지 않았다는 사실만을 내세워 허위의 고소를 하였으므로 책임이 무겁고, 비난 가능성이 높다.

다만, ① 피해자 회사에 대한 공매잉여금 업무상횡령의 점의 경우 그중 25% 내지 30%는 실질적으로 피고인의 몫에 해당하였던 점, ② 피해자 조합에 대한 4억 5,000만 원 업무상횡령의 점의 경우 2017. 2. 9. 피고인의 아내 P의 계좌에서 병원 운영 계좌로 같은 금액이 반환되어 병원 직원들의 급여 지급에 사용된 점, ③ 피해자 F에 대한 횡령의 점의 경우, 비록 피고인이 당초 고지한 용도대로 사용하지는 않았지만, 병원 직원들의 급여 등을 지급하는 데 모두 사용한 것으로 보이는 점, ④ 무고의 점의 경우 이 법정에서 자신의 잘못을 인정하고 자백하였고, 피무고인들이 그 범행으로 실제 기소되는 결과에까지 이르지는 않은 점, ⑤ 피고인이 늦게나마 자수를 한 점 등은 유리한 정상으로 고려하였다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조의 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(= 이유무죄 포함)

합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 피해자인 이 사건 조합의 정관에는 병원 자산을 개인적인 보증이나 담보로 제공할 수 없도록 하고 있었다.

그럼에도 피고인은 2017. 5. 어느 날 F에게 병원의 임대차보증금반환채권 및 피고인과 F이 가진 주식회사 B의 주식을 담보로 제공하고 피고인의 장인 W로부터 돈을 차용하여 C 측이 제기한 소와 관련한 채무를 변제할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 F과 함께, 2017. 5. 12. 광주 동구 X에 있는 법무법인 Y 사무실에서, 병원 자산인 임대차보증금반환채권의 처분 등은 다른 동업자들의 동의를 받아야 하고, 병원 대표원장으로서 개인적으로 병원 자산을 담보로 제공하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다는 업무상 임무에 위배하여, 위 병원의 임대차보증금반환채권 16억 원 및 피고인과 F이 가진 주식회사 B의 주식을 위 W에게 담보로 제공하고, 같은 날 W로부터 F의 K은행 계좌로 차용금 명목으로 1,000,000,000원을 송금받고, 2017. 5. 15. 병원 감사였던 M을 통해 위 돈을 현금으로 건네받아 그 무렵 개인적으로 사용하였다.

이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피고인의 장인 W에게 16억 원의 임대차보증금반환채권을 담보로 취득하게 하고, 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).

업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 그리고 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도22 판결 참조).

민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다. 그러므로 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 등 참조). 한편 민법 제709조에 따르면 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정된다.

다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법의 규정은 임의규정으로서 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그러한 약정이 있는 경우 조합의 업무집행은 전원의 동의가 있는 때에만 유효함은 물론이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 등 참조). 조합의 구성원이 그와 같은 약정의 존재를 주장·증명하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고, 업무집행자와 사이에 법률행위를 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위해서는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장·증명할 필요가 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결 참조). 한편, 조합이 운용해 온 의사결정 방식과 관행 등을 종합하여 볼 때 조합의 가장 중요한 재산이자 존립의 기반인 재산을 처분·변경하는 것과 같은 중요한 사항에 관한 한, 조합원들 전원의 일치된 의사로써 처리하기로 하는 약정이 묵시적으로라도 있었다고 볼 수 있는 경우도 있다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다14306 판결 참조).

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 조합을 대리하여 장인 W에게 이 사건 조합이 가진 16억 원의 임대차보증금반환채권을 담보 목적으로 양도한 사실은 인정된다(다음부터는 이를 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 그러나 이 사건 채권양도는 사법상 무효이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이로 말미암아 이 사건 조합에 현실적인 손해가 발생하였다거나 조합 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다고 인정하기 어려우므로, 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

⑴ 이 사건 조합의 각 조합원들의 출자금의 규모(각 5억 원)와 보유 자산의 내용, 규모 등을 고려할 때, 이 사건 조합이 보유한 16억 원의 임대차보증금반환채권은 조합 자산의 상당한 부분을 차지하고 있었다고 보인다(동업계약서에서도 병원 자산의 첫 항목으로 임대차보증금이 열거되어 있다). 더군다나 이 사건 채권양도 당시 이 사건 조합이 운영하던 병원은 직원들의 임금 체불 등으로 사실상 운영이 중단된 상태였다. 그러므로 위 임대차보증금반환채권은 이 사건 채권양도 당시 이 사건 조합의 가장 큰 재산이자 존립의 기반인 재산이라고 볼 수 있다.

⑵ 이 사건 조합의 구성원인 피고인, C, F, I는 모두 의사로서 H병원을 공동으로 운영하던 관계이다. 2014. 12. 12. 자 동업계약서에 따르면, 대표 원장을 두기는 하였지만 임기를 2년으로 정한 뒤 돌아가면서 직책을 수행하기로 하였고, 대표 원장은 병원의 일반적인 사항들에 대하여 경영권을 가질 뿐, 동업자의 가입과 탈퇴, 동업기간의 연장, 기존 동업자의 상호 의사가 일치되지 않은 경우 등에는 동업자 전원의 과반수 내지 4분의 3 이상의 동의가 필요한 것으로 정하고 있다. 또한 병원 자산을 보증이나 담보로 제공하는 것은 제명 사유로 정하고 있다. 한편, 위 계약서는 피고인, C, F 3인이 동업관계에 있을 때부터 마련된 것인데 의결정족수로 4분의 3 이상을 요구하고 있는 것은 실질적으로 조합 구성원 전원의 일치된 의사로 위 사항들을 정하고자 한 것으로 보인다.

실제로도 이 사건 조합은 주기적으로 원장회의를 개최하였고, 피고인, C, F3인이 동업관계에 있을 당시 만장일치로 의사를 결정한 것으로 보인다. 원장회의의 구체적인 안건들을 살펴보면, 병원 자금 지출 등에 대한 부분(시설 수리비, 차입금, 이자, 리스료 등), 인력 관리나 충원에 관한 부분, 동업자로 I를 새롭게 추가할지 여부 등이다. 즉, 원장회의에서는 이 사건 조합 운영과 관련된 세세한 부분부터 중요한 부분까지 두루 안건으로 삼아 공동으로 협의하고 결정하였던 것으로 보인다. 그렇다면 임대차보증금반환채권은 이 사건 조합의 가장 큰 자산이자 존립의 기반이므로 이를 담보로 제공하는 등 처분하는 행위는 원장회의를 통해 전원의 일치된 의사로 정했어야 하는 안건으로 추단된다.

⑶ 이와 같이 이 사건 조합이 운용해온 조합의 의사결정 방식과 관행, 임대차보증금반환채권은 이 사건 조합의 중요한 재산이자 존립의 기반인 재산에 해당한다는 점 등을 고려한다면, 이 사건 조합의 구성원들 사이에는 이 사건 채권양도와 같은 임대차보증금반환채권의 처분행위에 관하여는 원장회의 등을 통해 조합원 전원의 일치된 의사로써 처리하기로 하는 약정이 묵시적으로라도 있었다고 보는 것이 타당하다. 그럼에도 피고인은 C와 I를 제외하고 F의 동의만 얻어 장인 W에게 임의로 위 임대차보증금반환채권을 담보 목적으로 양도하였으므로 이 사건 채권양도는 사법상 무효라고 봄이 타당하다.

⑴ 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제450조 제1항), 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항). 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 채권양도 이후 어떠한 방식으로든 적법한 채권양도 통지가 이루어졌다거나 채무자(L 주식회사)의 승낙이 있었다는 점을 인정하기 어렵다(L 주식회사의 2017. 9. 29. 자 공탁사유 신고서에도 이 사건 채권양도에 관한 언급은 보이지 않는다). 그렇다면 이 사건 채권양도에도 불구하고 그 양수인인 W는 채무자 기타 제3자에 대한 대항력을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이 사건 조합이 임대차보증금반환채권을 상실할 구체적·현실적 위험이 초래되었다고 하기 어렵다.

⑵ 또한, 확정된 광주고등법원 2020. 1. 17. 선고 2019나20350 판결에 따르면 담보 목적으로 이루어진 이 사건 채권양도의 피담보채권에 해당하는 W의 피고인에 대한 10억 7,000만 원의 대여금 채권은 통정 허위표시에 의한 것으로 무효이거나 설령 그러한 채권이 존재하였더라도 얼마 후 변제로 소멸되었다고 할 것이므로, 무효인 이 사건 채권양도로 말미암아 이 사건 조합이 W에게 사용자책임 등 별도의 채무를 부담한다고 볼 여지도 없다.

⑶ 이 사건 조합이 가진 임대차보증금반환채권에 관하여는 L 주식회사의 집행공탁에 따라 배당절차가 진행되었는데(광주지방법원 Z), W는 그 배당절차에서 피고인에 대한 대여금 채권을 집행채권으로 한 압류 및 추심권자로서 배당에 참가하였을 뿐 이 사건 채권양도에 따른 양수인 또는 담보권자로서 배당에 참가하지 않았다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

피고인은 2017. 4. 6. 무렵 피해자 AA 주식회사와 (차량번호 1 생략) 포르쉐 카이엔 승용차 1대에 관하여 ‘계약자 피고인, 리스이용금액(취득원가) 126,040,900원, 리스기간 48개월, 월 리스료 2,478,700원’ 등의 조건으로, (차량번호 2 생략) 포르쉐 카이엔 승용차 1대에 관하여 ‘계약자 주식회사 B, 리스이용금액(취득원가) 126,883,400원, 리스기간 48개월, 월 리스료 2,482,900원’ 등의 조건으로 각각 리스계약을 체결한 후 위 승용차 2대를 인도받았다.

피고인은 위와 같이 피해자 회사를 위하여 위 승용차 2대를 보관하던 중 2018. 1. 10. 무렵부터 리스료를 연체하여 2018. 2. 14. 무렵 피해자 회사로부터 계약해지 통지 및 차량반환 요청을 받았음에도 정당한 사유 없이 위 시가 118,500,000원 상당인 (차량번호 1 생략) 포르쉐 카이엔 승용차 1대 및 시가 118,700,000원 상당인 (차량번호 2 생략) 포르쉐 카이엔 승용차 1대의 반환을 거부하였다.

이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다.

형법 제355조 제1항이 정한 ‘반환의 거부’라 함은 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환 거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환 거부 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88도2437 판결, 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조).

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

피고인은 범죄사실 중 2021고합106 사건 제2항과 같이 피해자 F으로부터 송금받은 3억 5,000만 원을 피해자를 위하여 ‘업무상’ 보관하고 있던 중 이를 임의로 사용하여 횡령하였다.

업무상횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결 등 참조).

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피해자에 대한 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 노재호(재판장) 차기현 김지영

각주1) 공소장에는 이 부분 공소사실의 피해자가 ‘C, F 등’이라고 적혀 있다. 그런데 피고인이 임의로 돈을 인출한 피고인 명의 계좌는 이 사건 조합이 운영하는 H병원의 운영을 위하여 사용하던 계좌이다. 그렇다면 이 부분 공소사실의 피해자는 이 사건 조합으로 보는 것이 타당하다. 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 하므로(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조), 직권으로 피해자를 정정한다.

각주2) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제 사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로, 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한

각주3) 공소장에는 피해자가 ‘C, I’라고 적혀 있으나, 피고인이 임의로 담보제공을 하였다는 임대차보증금반환채권은 이 사건 조합의 재산이므로 피해자를 이 사건 조합으로 보고 판단한다.