주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
피고인은 D과 동업관계에 있었을 뿐 근로관계에 있었던 것이 아니다.
양형부당
원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 주장에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조).
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인과 D은 근로관계로 판단된다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 더하여 보면, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
D은 원심 법정에서 “처음에는 피고인으로부터 동업 제안을 받았는데, 제가 3개월간 매니저로 일을 해보고 결정하겠다고 했다. 그런데 일하면서 보니까 편의점의 수익이 많지 않은 것 같아서 3개월 후에도 계속 월급을 받으면서 매니저로 일하겠다고 했다.”라고 진술하였고, 실제로 D은 이 사건 편의점에서 근무하는 동안 매월 일정한 돈을 지급받았다.
반면 피고인은 “처음부터 D과 동업을 하기로 약정하였다. 다만 D의 요구로 처음 3개월은 수익금을 월 220만 원으로 맞춰주었고, 3개월 후에 매출 현황을 보고 다시 수익금을 조율하는 조건으로 동업계약을 체결한 것이다.”라고 주장한다.
피고인과 D이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면, D이 일을 시작한 지 3개월이 지났을 무렵 피고인에게 월급을 조정해달라는 취지로 요청하자, 피고인은 “3개월 후에월급을 조정하기로 한 게 아니고 네 의향을 결정하겠다고 한 거다.”라고 답변한 사실이 인정되는바, 이는 피고인과 동업을 할지 여부를 3개월 후에 결정하기로 했다는 D의 진술에 부합하는 것으로 보인다.
피고인은 “5년간 사업장을 운영하면 D에게 권리금(5,000만 원)의 50%를 지급하기로 약정하였으므로, D과 동업관계에 있다.”라는 주장도 한다.
D 역시 원심 법정에서 “피고인이 일을 시작할 때쯤 ‘5년 만기를 채우면 권리금의 50%를 나눠주겠다’고 말한 적이 있다.”라고 진술하였는데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 처음에 D에게 동업을 제안하면서 제시한 조건으로 보일 뿐이고, 이러한 사정만으로 피고인이 D과 동업관계에 있었다고 보기는 어렵다.
D은 원심 법정에서 ”피고인이 알바생들이나 저한테는 월급을 줘야 하는 입장이기 때문에 수익이 부족해도 피고인이 이를 채워서 월급을 준 적이 있다.“라고 진술하였는바, 피고인이 이 사건 편의점의 손실을 전적으로 부담한 것으로 보인다.
D은 2020. 4. 21. 피고인에게 이 사건 편의점을 그만두겠다고 이야기하면서, 근로관계를 전제로 퇴직금을 요구하고 ‘한 달 넘게 여유롭게 말씀드리니 어서 구인을 하 셨으면 한다’고 이야기하였을 뿐, 동업계약 종료에 따른 정산을 요구한 사실은 없다.
피고인도 당시 D과 근로관계에 있음을 전제로 “애초에 퇴직금에 관한 얘기는 없어서 급여에서 퇴직금 10%는 감액하지 않고 준 것이다.”라는 취지로 말하였을 뿐, D의 근로관계 주장에 대해 이의를 제기하지 않았다.
양형부당 주장에 대하여
피고인이 미지급한 임금 및 퇴직금이 합계 890만 원을 넘는 적지 않은 금액임에도, 당심에 이르기까지 그 피해가 전혀 회복되지 않았다.
이 법원에서 새롭게 고려할 만한 특별한 정상관계나 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나 타난 양형조건을 고려하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김태호(재판장) 오정민 강여진
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.