대구고등법원 2008. 2. 4. 선고 2007초기39 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해의 점

충전소 이전 부분{원심판시 범죄사실 제2의

1)항} 피고인은, G조합(이하 'G조합' 또는 '조합'이라 한다)이 운영하고 있던 3개 충전소가 운영난을 겪게 되어 조합원들의 우려가 높아지게 되었고, 2000. 5. 15. 실시된 제7대 임원선거에서 제6대 이사들 대부분이 낙선하게 되자 2000. 7. 3. 제7대 신임임원진과의 간담회에서 제7대 이사들이 위 충전소의 부채에 대한 제6대 임원들의 연대보증을 승계할 수 없다는 입장을 표명하게 되어, 이 문제를 해결하기 위하여 2000. 7. 21. G조합 임시총회의 결의와 2000. 7. 31. 임시이사회 및 운영위원회의 위임에 따라 위 충전소를 주식회사 I{이하 '(주)I'라 한다}에 매각한 것이고, 그 후 (주)I에서는 G조합으로부터 출자받은 특별회계기금 10억 원에 관하여 2000. 11. 27. 8억 5,000만 원, 2001. 1. 22. 1억 5,000만 원을 상환하였고, 조합의 제7대 임원들이 제6대 임원들의 연대보증을 승계하자 2001. 4. 30. 제6대 임원들 명의의 주식을 조합에 양도한 사정에 비추어 보면, 피고인은 위 조합 임시총회 및 임시이사회의 결의에 따라 그 권한을 위임받아 충전소를 처분할 권한이 있었으며, 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인(G조합)에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

주식 매각 부분{원심판시 범죄사실 제2의

2)항}

(주)I가 형식적으로는 별도의 법인형태로 운영되었으나 실질적으로는 조합이 대주주가 되어 운영하는 조합의 자회사나 다름없었는데, 당시 (주)I를 타에 매각하는 방안이 논의되고 있던 중 (주)I의 부채가 자산을 4억 원 가량 초과한 것으로 드러나자 (주)I의 자산매각에 따른 조합의 손실을 없애기 위하여 조합 주식을 액면가로 양도하고 부채정리 후 이익금 발생시에는 이익금을 분배한다는 내용으로 조합의 대의원 전원이 동의함에 따라, 2004. 12. 8. 조합 임시총회 결의를 거쳐 피고인이 (주)I의 대표이사겸 G조합의 이사장으로서 부득이 조합의 보유 주식을 (주)I에 매각하게 되었던 것이므로, 피고인에게 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

또, 2004. 11. 30. 기준으로 (주)I의 자산보다 부채가 많아 이 사건 주식양도 당시 액면가 이하로 주식가격이 하락할 가능성이 높았던 점, 조합원들에게 충전예수금 등으로 96억 원의 이익을 돌려주었을 뿐 아니라 조합원들이 다른 충전소 등을 이용할 때 l당 30~40원을 할인받는 등의 이익은 이 사건 재산상 손해의 산정에 반영되지 않은 점, 위 주식의 거래사례가 없어 거래가격을 산정할 수 있는 기준이 없는 관계로 부채정리 후 이익금이 발생하면 그 이익금을 조합에 분배하여 주는 것으로 한 후 액면가로 양도하게 되었던 점 등에 비추어 보면, 위 주식매각 행위로 인하여 조합에 손해를 입게 하였다고 볼 수 없다.

양형부당의 점 범행의 동기와 경위 등에 비추어 볼 때 충전소와 주식을 양도함에 있어 피고인에게 배임의 의사가 크지는 아니한 점, 현재 (주)I의 청산절차가 진행중에 있어 그 청산절차가 완료되면 조합에 수익금이 배당될 예정인 점 등을 고려하면, 원심이 선고한 징역 10월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인의 점

배임수재 부분 피고인은 공동피고인 D로부터 LPG가스운송용역권과 조합 지부장 추천권에 관한 청탁을 받고 누구에게도 특혜를 주는 일은 하지 않는다고 거절한 사실이 있을 뿐, 위와 같은 청탁에 응하여 D로부터 변호사 선임비용 등 명목으로 2,000만 원을 교부받은 적이 없으며, 위 돈은 공동피고인 C가 공동피고인 E으로부터 차용하여 변호사 선임비로 사용한 것이다.

시설비품대 1억 8,000만 원 지급으로 인한 업무상배임 부분 (주)I에 1억 8,000만 원을 지급한 것은, G조합에서 J충전소와 K충전소를 (주)I로부터 조속히 반환받고 관련 시설물 등을 인수하는 대가 등을 고려하여 임시총회와 이사회에서 결정한 것을 피고인이 단지 조합 이사장으로서 집행한 것에 불과하다.

미터기 수리대금 일괄지급으로 인한 업무상배임 부분 택시미터기 수리와 관련하여서는, 대구광역시 소재 미터기 수리업체 10곳에 견적서를 제출해 달라는 공문을 보낸 다음, 그 견적서의 내용을 바탕으로 조합 이사회 및 총회의 의결을 거쳐 업체를 지정하였고, 수리비를 일괄하여 지급하기로 약정한 것은 조합원들의 이익을 위해 수리단가를 낮추기 위한 선택이었을 뿐이다.

양형부당의 점 피고인이 조합 돈을 개인의 변호사 선임비로 지급하여 횡령한 부분과 전임 이사장 및 부이사장에 대한 퇴직금으로 지급한 부분에 대하여는 그 잘못을 인정하고 그 금액 전부를 피고인의 개인 돈으로 조합에 납입한 점, 현재 피고인은 G조합의 이사장으로서 조합에서 처리할 문제들이 많아 하루 빨리 석방되어야 할 입장에 있는 점, 그밖에 이 사건 각 범행의 동기와 경위 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 징역 8월 및 추징금 1,000만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C(양형부당) 피고인이 이 사건 범행에 가담하게 된 경위, 피고인이 G조합을 위하여 헌신해 온 점, 피고인이 지병이 있는데다가 뒤늦게 자신의 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 징역 6월 및 추징금 1,000만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D

사실오인 및 법리오해의 점(변호사법위반 부분)

청탁 명목 여부에 관한 사실오인의 점 피고인이 원심판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 공동피고인 E으로부터 6회에 걸쳐 합계 8,900만 원을 교부받은 것은 사실이지만, 이는 피고인이 E과 동업으로 LPG가스운송용역 사업을 하기 위하여 2004. 11. 12. 실시된 G조합 임원 선거에 공동 피고인 C 등을 당선시키고자 E의 주도 아래 선거운동을 하면서 그 비용으로 지출한 금액을 E으로부터 사후에 보전받는 명목으로 이를 지급받은 것일 뿐 사건해결을 위한 청탁 명목으로 받은 것이 아니며, E이 기재해 두었다는 메모나 이에 근거한 E의 진술은 허위임이 명백하고, L, C, M의 진술은 이들이 E으로부터 돈을 받고 E의 진술과 일치되게 진술하고 있는 등으로 그 신빙성이 없다.

'공무원이 취급하는 사건 또는 사무'의 의미에 관한 법리오해의 점 부당한 방법에 의하여 가스운송용역권을 취득한다는 것만으로 동업약정 자체가 민법 제103조에 위반되어 무효라고 볼 수는 없고, 이러한 동업관계에 기초하거나 그 일환으로 행해진 것으로서 일방의 동업자가 타방의 동업자의 돈을 동업체를 위하여 사용하는 이상 자기의 사무로 보아야 할 것인데, 이 사건에서는 피고인이 주식회사 N(이하 'N'라 한다)와 G조합 사이의 가스운송용역계약 체결에 가장 큰 공헌을 하는 등 N의 설립과정과 통상업무에 실질적으로 관여해 옴으로써 피고인과 E 사이에 실질적인 동업관계가 성립하였고, 피고인이 위 운송용역계약의 체결이라는 동업목적을 달성하고자 함에 있어 그에 소요되는 돈을 E으로부터 받은 것인 이상 위와 같은 사무는 피고인과 E의 공동사무에 포함되고, 따라서 위 돈은 피고인이 자신의 사무를 처리하기 위하여 받은 것으로 보아야 하므로, 이와 같은 피고인의 행위를 변호사법 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 받은 것으로 볼 수 없다.

양형부당의 점 피고인은 E에 의하여 N로부터 쫓겨나는 등 이 사건으로 취득한 이익이 전혀 없는 점, 오로지 피고인의 수입으로 생계를 유지해 오던 가족들이 피고인의 구속으로 인하여 생계가 막연한 상태에 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 피고인의 건강상태 등에 비추어 원심이 선고한 징역 1년 및 추징금 8,900만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 E

사실오인의 점 공동피고인 D가 피고인에게 'G조합에서 운영하는 가스운송용역권이 엄청난 수익이 나는데 이를 따내기 위하여는 이사장 선거에 출마하는 후보자들을 지원하여야 한다'고 하면서 갖은 명목으로 돈을 요구하는 바람에 피고인이 이에 속아 D에게 많은 돈을 편취당하였고, 이 사건 돈의 경우에도 부이사장에 당선된 공동피고인 C에게 당선무효소송이 제기되었을 때 D가 변호사비용을 지원하여야만 가스운송용역권을 따내는 데 유리하다고 속이는 바람에 이에 속아 돈을 교부한 것으로서 피고인에게는 부정한 청탁의 의사가 없었다.

양형부당의 점 피고인은 D의 기망에 속아 수익성도 별로 없는 가스운송용역권을 따내기 위해 D에게 6억 원 이상을 교부하였고 그 돈의 대부분은 D가 횡령하였을 가능성이 높은 점, 피고인은 고령으로서 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 억울함을 호소하였던 것은 잘못을 타인에게 전가하려는 것이라기보다는 이 사건에 이른 경위가 D의 기망에 의한 것이었음을 호소하려는 내용에 불과한 점 등에 비추어 원심이 선고한 징역 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인의 점

피고인 A의 업무상배임 액수 피고인이 이전한 충전소 3개 중 O 충전소는 조합원들이 1999년경 38억 5,000만 원을 출자하여 인수한 것으로서 그 가격이 위 인수가격 이하로 하락하였다고 볼 수는 없고, P 충전소와 K 충전소도 인수 당시의 가액 이상의 재산적 가치는 있다고 할 것이므로, 피고인이 위 각 충전소를 (주)I에 이전한 행위는 제3자로 하여금 취득하게 한 이익이 5억 원 이상인 경우에 해당하고, 또 주식의 경우도 (주)I가 당시 충전소 3곳을 보유하고 있었고 2007. 3. 이후 주주들에게 12억 원을 배당할 예정이었던 점에 비추어 1주당 20만 원 이상의 가치를 가지고 있었다고 할 것이어서 피고인이 조합 소유의 주식 5,167주를 (주)I에 양도한 것은 10억 6,000만 원 상당의 실질가치를 가지는 주식을 양도함으로써 (주)I에게 동액 상당의 이익을 취득하게 한 것이라고 할 것임에도, 원심이 업무상배임으로 인한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에 성립하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실 부분을 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인 B의 Q 공제조합에 대한 업무상배임에 대하여 피고인이 G조합 이사장으로서 월 200만 원의 급여를 수령하고 있어서 대리운전을 하도록 할 수 없음에도 R이 대리운전을 하다가 발생한 교통사고로 인한 공제금을 지급하도록 한 행위는 명백히 사기행위에 해당하므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없다.

양형부당의 점(피고인들에 대하여) G조합 이사장과 임원의 지위를 얻기 위하여 조합 내부에서 각 세력이 형성되고 이렇게 형성된 조직이 서로간의 이익이나 조합 내 지위를 추구하는 과정에서 부당한 이익을 얻기 위해 선거에 개입하고 알선 내지 청탁한다는 명목으로 불법이 발생한 점, 특히 피고인 A, B은 개인택시기사 1만명이 가입한 조합의 대표로서 자신들의 개인적 이익을 취득하기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 피고인들이 서로의 범행을 미루기에 급급하고 심지어 증거를 조작하는 등 복마전 형태를 띠고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판결문 제18~25쪽{'제3의 가.2)의 가)'항}에 설시한 사실을 인정한 다음, 조합의 대표자인 이사장은 이사회 또는 조합 총회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 조합구성원 등을 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 조합을 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있다고 할 것이므로, 이사장이 임무에 위배하는 행위를 함으로써 조합구성원 등에게 손해가 될 행위를 하였다면 이에 대하여 조합의 이사회 또는 총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없고, 조합의 대표자인 이사장이 결의과정에 개입하여 불법한 내용의 결의를 받았다면 이에 대하여 조합의 이사회 또는 총회의 결의가 있었다고 하더라도 그 배임행위가 역시 정당화될 수 없는데, 1 당시 조합의 제7대 임원들이 취한 제6대 임원들의 보증승계에 관한 유보적인 입장은 확정적인 것이 아니라 회계감사 등을 전제로 한 조건부였던 점, 2 당시 조합에서 운영하던 충전소의 부채가 상당한 금액에 달한 것은 사실이나, 이자조건이 양호한 등으로 충전소 3곳을 즉시 매각해야 할 합리적인 이유가 없었던 점, 3 2000. 7. 31. 이사회에서 충전소 매각의 우선적 방안으로 조합원을 주주로 하는 회사를 설립하여 충전소를 운영하는 방법을 결의하였음에도, 피고인 A은 자신과 제6대 임원들이 주식을 보유하는 형태로 (주)I를 설립하여 충전소의 소유권과 운영권을 위 회사로 넘긴 점, 4 그 무렵 충전소의 운영상태가 양호하였고 향후 그와 같은 운영상태가 악화될 것이라는 사정이 없었음에도 (주)I가 조합 채무를 승계하는 외에는 어떠한 추가적인 대가도 지급하지 않은 채 위 충전소 등을 인수한 점, 5 (주)I는 위와 같이 인수한 O 충전소를 담보로 하여 S은행으로부터 추가 대출을 받기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 조합 소유의 충전소를 위 회사에 매각할 당시 위 충전소의 부채가 충전소의 가치를 초과하고 있었다거나 제7대 임원들의 보증승계 거절로 인해 위와 같은 충전소 매각이 절실하였다거나 G조합의 조합원들이 위 회사의 주주가 되었다고는 볼 수 없고, 또 1 2001년경 (주)I에서 파악한 회계자료에 의하면 당시 위 회사는 충전소 운영으로 이익을 얻고 있었고, 2003년경에는 충전소를 이용하는 수요가 증대하여 새로 J 충전소를 인수하는 등 비교적 원만하게 충전소를 운영하고 있었던 점, 2 그럼에도 피고인 A이 2004. 11. 12. G조합의 제8대 임원선거에서 낙선한 것 이외에는 별다른 사정변경이 없는 상황에서, 피고인 A은 위 회사의 대표이사 및 조합 이사장의 지위를 겸직하고 있으면서 2004. 12. 7. 위 회사가 조합에 대하여 부담하고 있는 부채를 정리하고, 조합 소유의 위 회사 주식을 위 회사에 매각함으로써 조합과 위 회사의 관계를 단절시키려고 한 점, 3 피고인 A은 이를 위한 조합 임시총회에서 위와 같은 매각 안건을 상정하면서 조합이 위 회사 주식을 양도하더라도 이후에 이익금을 배당받을 수 있다며 납득하기 어려운 논리를 제시하여 위 매각 건에 대한 의결을 이끌어 낸 점, 4 위 회사는 그 자산을 매각한 결과 채무를 변제하고도 자본금과 수익금이 잔존하여 흑자 청산을 하고 있으며, G조합은 위와 같이 보유하던 주식을 액면가에 매각한 후 위 회사로부터 수익금을 전혀 배당받지 못한 점 등을 종합해 보면, 위 주식 매각 당시 위 회사 주식이 액면가 이하로 평가될 우려가 있는 등으로 인하여 그 실질적인 가치에 대한 정확한 평가가 불필요하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들을 종합할 때, G조합에서 충전소와 주식을 (주)I에 양도함에 있어서 피고인 A이 자신의 개인적인 이익을 취하거나 (주)I로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 의도가 있었다고 볼 사정이 충분하다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 항소이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 배임죄의 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다.

피고인 B의 사실오인 주장에 대한 판단

배임수재 부분에 대한 판단 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판결문 제29~31쪽{'제3의 나.2)의 나)'항}에 설시한 사실을 인정한 다음(다만 판결문 제29쪽 제9행의 '2006. 11. 16.경'은 '2004. 11. 16.경'의, 제15행의 '2006. 11. 18.'은 '2004. 11. 18.'의 각 오기이다), T, U가 먼저 D를 찾아간 점, 이들과 피고인 B 및 C와의 관계, T, U와 D 사이에 있었던 대화내용, 이후 D가 피고인 B을 실제로 만났고, 피고인 B과 C를 위하여 변호사선임비용 등으로 2,000만 원을 지출한 점, (주)N가 집행부의 권한에 의하여 가스운송용역업체로 선정된 점, C가 직접 (주)N를 방문하여 계약을 체결한 점 등을 종합해 보면, 피고인 B이 C와 공모하여 D, E으로부터 가스운송용역권의 수주 등에 관한 부정한 청탁을 받고 이들로부터 변호사선임비 등 명목의 재산상 이익을 공여받은 사실을 인정할 수 있고, 피고인 B의 선거참모인 V이 사후에 자신의 자금으로 위 변호사선임비용 중 500만 원을 L에게 반환하였다는 사정만으로는 그 범죄사실 인정에 합리적인 의심이 제기되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 B이 항소이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

시설비품대 1억 8,000만 원 지급으로 인한 업무상배임 부분에 대한 판단 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판결문 제32~34쪽{'제3의 나.2)의 다)'항}에 설시한 사실을 인정한 다음, 피고인 B으로서는 위와 같이 시설비품 비용 등의 명목으로 돈을 지급해 달라는 (주)I의 부당한 요구에 응하지 아니하여야 할 임무가 있었음에도 이에 위배하는 행위를 함으로써 G조합에게 손해를 가하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인이 항소이유로 주장하는 사실오인의 위법이 없다.

미터기 수리계약과 관련한 업무상배임 부분에 대한 판단 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판결문 제38~41쪽{'제3의 나.2)의 바)'항}에 설시한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 수리비 일괄지급이 수리단가를 낮추어 조합원들의 이익을 추구하기 위해서였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 여기에다가 당시 수리업체로 선정된 W는 피고인 B의 고향선배인 X가 운영하는 신설업체로서 기술인력과 장비 등을 조달하는 데 어려움이 예상되었고 같은 기간에 법인택시회사들로부터는 미터기 수리업체로 전혀 지정받지 않은 점에 비추어 피고인 B이 W에게 의도적으로 이권을 주기 위한 것으로 보이는 사정(2007고합86 증거기록 938, 993, 1328)을 보태어 보면, 위와 같이 미터기 수리대금을 일괄지급하기로 하는 계약을 체결함으로써 실제로 지정업체에서 수리하지 않은 상당수의 조합원들이 있음에도 수리대금이 일괄 지급되도록 한 것은 조합 이사장의 임무에 위배된 배임행위에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 사실오인 주장도 이유 없다.

퇴직금 지급으로 인한 업무상배임 부분에 대한 직권판단 이 부분에 대한 사실오인의 항소이유는 피고인이 당심에서 철회하였으나 직권으로 살펴본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 조합의 임원인 이사장 1명, 부이사장 1명은 상근직으로, 이사 10명 이내, 감사 3명 이내는 명예직으로 하고, 이사장은 유급으로 하며 부이사장은 수당을 지급받을 수 있고, 이사·감사는 명예직으로 하되 회의에 참석할 시 여비를 지급하며, 이사장은 조합을 대표하고 업무를 총괄하며 총회와 이사회를 소집하고 그 의장이 되며, 부이사장은 이사장을 보좌하고 이사장 유고나 궐위시 그 직무를 대행하며, 이사장 월급제는 2000. 1.부터 시행한다고 규정하고 있는 사실{G조합 정관(2007고합86 증거기록 130) 제21조, 제25조, 제26조, 부칙 제2조 제2항}, 조합의 전 이사장 A은 2004년도에 수당으로 월 2,000,000원, 특별판공비로 월 2,500,000원씩, 전 부이사장 Y은 수당으로 월 1,000,000원, 특별판공비로 월 1,100,000원씩 지급받은 사실{G조합 2004년도 일반회계예산(안)서(위 증거기록 97)}을 인정할 수 있다. 그렇다면, 조합의 전 이사장 A, 전 부이사장 Y은 조합에서 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 것이 아니라 조합으로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것에 불과하므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있다고 할 수 없고, 그들이 매월 수당 명목으로 보수를 받는다 하더라도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없어 근로기준법상의 퇴직금 청구권은 행사할 수 없으며, 따라서 정관의 규정 또는 총회나 이사회의 결의에 의하여 그들에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다고 할 것이다. 그러므로 정관의 규정 또는 총회나 이사회의 결의 없이 전 이사장·부이사장에게 퇴직금을 지급한 행위는 업무상배임 행위에 해당한다. 피고인이 전 이사장·부이사장에게 근로기준법에 따른 퇴직금 지급의무가 있다고 오인하였다는 사정은 자신의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우라고 할 수 없으므로 피고인의 행위가 형법 제16조에서 규정하고 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다.

피고인 D의 사실오인 및 법리오해 주장(변호사법위반)에 대한 판단

청탁 명목이었는지 여부에 관한 판단 당심증인 E의 증언과 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서(2007. 9. 5.자 포함, 공판기록 1549, 1753)의 기재에 의하면, 비록 공동피고인 E이 2004. 3. 7.경부터 2006. 2.경까지 피고인 D에게 돈을 지급할 때마다 피고인 D가 말한 그 명목을 기재해 놓았던 것이라고 주장하는 메모(공판기록 1442~1451)가 2007. 8.경부터 18개월 이내 즉, 2006. 2.경 이후에 작성된 것으로서 E이 그날 그날 수첩에 작성해 두었던 것을 나중에 일괄정리한 것임이 밝혀져 피고인 D에게 돈을 건네줄 때마다 작성해 놓은 것 그 자체는 아니라는 측면에서는 위 메모의 증명력이 크지 않다고 할 것이지만, 위 메모를 제외하더라도, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 원심공판조서 중 증인 L, C, M의 각 일부 진술기재를 종합하여 보면, 공동피고인 A, B, C와 G조합을 둘러싼 진정사건, 수사기관 수사사건, 소송사건이 다수 존재하고 있었고, 피고인 D가 2004. 12.경과 2005. 1.경 대법관과 김천지원장에게 B의 당선자지위보전가처분 등 소송과 관련하여 청탁한다는 취지의 말을 한 사실 및 피고인 D가 공동피고인 E에게 G조합으로부터 가스운송용역권을 따기 위해서는 위와 같은 소송 및 G조합의 선거와 관련한 검찰 수사사건, 진정사건 등을 해결 또는 수습해야 한다고 하면서 그와 같은 명목으로 E으로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 교부받은 사실이 인정되므로, 피고인 D가 E으로부터 교부받은 8,900만 원은 청탁 명목으로 받은 것임을 넉넉히 인정할 수 있고, 이와 달리 그것이 C 등을 당선시키기 위하여 피고인 D가 지출한 비용을 피고인 D의 요구에 따라 E이 사후에 보전해 주는 차원에서 지급한 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

'공무원이 취급하는 사건 또는 사무'인지 여부에 관한 판단 변호사법위반죄는 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 수수하면 성립하는 것이고, 이때 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것이며(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결), 자기 이외의 자의 사무가 무엇인지, 자기 이외의 자가 누구인지 구체적으로 특정될 것까지 요구되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 피고인이 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고 원심은 그 판결문 제46~47쪽{'제3의 라.2)의 다)'항}에서, 선거에 개입하고 청탁·알선 등의 방법으로 조합의 이사장·부이사장 등 임원들을 변경하여 그들로부터 가스운송용역권을 따내어 가스운송사업을 하기로 하는 내용과 같은 동업관계에 있어서 동업의 일방 당사자가 타방 당사자로부터 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 수수한 것은 동업체의 직접적인 사무와 무관하거나 그 목적 범위를 넘어 일방 당사자가 타방 당사자로부터 제3자의 특정 사건에 관하여 담당공무원 등에게 그 해결을 청탁하거나 이를 알선한다는 명목으로 돈을 수수한 것으로서 동업체의 자기 사무라고 할 수 없고, 피고인 D가 그 해결을 위하여 대법관 등에게 청탁하겠다고 한 'B과 C가 당사자인 당선무효선언 및 직무집행가처분 소송과 G조합의 선거와 관련한 검찰 수사사건, 진정사건 등'을 가리켜 피고인 D의 사건 또는 사무라거나 위와 같은 청탁이 동업체인 가스운송용역사업 그 자체를 위한 청탁이라고 보기도 어렵다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 항소이유에서 주장하는 바와 같은 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인 E의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인 E이 공동피고인 D와 함께 G조합의 이사장, 부이사장인 공동피고인 B, C에게 가스운송용역사업권을 수주할 수 있도록 특혜를 달라는 취지로 청탁하면서 이들의 변호사 선임비용으로 합계 2,000만 원을 지급하고 이들이 위와 같은 청탁과 함께 돈을 받은 사실은 위 제2의 나(1)항에서 본 바와 같고, 한편, 비록 피고인 E이 공동피고인 D를 내세워 가스운송용역사업권을 수주받으려고 시도하는 과정에서 D에게 기망당하여 불필요하게 과다한 비용을 지출한 측면이 있다고 하여 이와 같은 사정만으로 피고인 E에게 부정한 청탁의 의사가 없었다고 볼 수는 없으므로, 피고인 E의 사실오인 주장은 이유 없다.

검사의 피고인 A에 대한 항소이유에 관한 판단 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실의 요지는, 피고인 A이 1 원심판시 제2의 나.1)항 기재와 같이 G조합의 총회결의나 충전소에 대한 객관적인 자산평가를 실시하지 아니한 채 임의로 2000. 11. 19.경 O 충전소의 토지 및 건물, P 충전소의 건물에 대하여 각각 (주)I 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 위 회사의 법인등기부상 P 충전소와 K 충전소를 위 회사의 지점으로 등기함으로써, 조합 소유의 3개 충전소의 시가 또는 운영권 가액 48억 원 상당 및 G조합의 특별회계자금으로 지출한 위 소유권이전등기비, 취득세, 등록세, 초기 물품대금 등 합계 2억 6,000만 원, 인수된 조합출자금 채무 10억 원에 대한 변제기까지의 이자 3,515,437원, 합계 5,063,616,437원 상당을 (주)I로 하여금 취득하게 하고, 위 조합에 같은 액수 만큼의 손해를 입게 하고, 2 원심판시 제2의 나.2)항 기재와 같이 2004. 12. 8. 14:00경 운수연수원 소강당에서 개최된 임기만료 직전인 제7대 임원들의 임시총회에서 G조합이 소유하고 있던 (주)I 주식 5,167주에 대하여, 위 주식의 실질가치에 대한 정확한 평가를 거친 후 주식양도대금 및 양도 여부를 결정하여야 함에도, 액면가인 양도대금 5,167만 원에 G조합 소유의 위 주식을 위 회사에 양도함으로써, 위 회사에 위 주식의 실질가치 추정시가 합계 10억 6,000만 원 상당(3개 충전소 시가 68억 원 상당의 1/11 지분인 약 6억 원 + G조합 초기투자금 2억 6,000만 원 + 각 대여금 이자 연 5% 산정 2억 원 상당)의 이익을 취득하게 하고, G조합에게 같은 액수만큼의 손해를 입게 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 업무상 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 피고인 A이 G조합이 소유권 또는 운영권을 가지고 있는 충전소를 (주)I에게 이전할 당시와 G조합 소유의 (주)I 주식을 매각할 당시에, 위 충전소의 시가 또는 운영권이 부채를 초과하는 가치를 지니고 있었고, 조합 소유의 위 주식 역시 그 액면가액을 초과하는 가치를 가지고 있었던 사실을 인정할 수 있어 피고인 A의 위 각 행위가 G조합에 대한 업무상 배임행위에 해당하나, 위와 같은 충전소의 시가 또는 운영권 가액과 주식의 액면가액을 초과하는 가치를 객관적으로 인정할 증거가 부족하고, 1999년부터 충전소를 매수하거나 인수할 당시의 매매대금 또는 인수대금이 적정하였다고 볼 자료도 없으므로, 피고인 A의 위 업무상 배임의 행위를 그 취득한 이득액수에 따라 가중처벌하고 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율하기는 어렵다는 이유로 이에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에

피고인 A, C, D, E의 각 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들 및 피고인 F에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건은 G조합 이사장과 임원의 지위를 얻기 위하여 조합 내부에서 각 세력이 형성되고, 이렇게 형성된 조직이 서로간의 이익이나 조합 내 지위를 추구하는 과정 및 부당한 이익을 얻기 위해 조합 임원 선거에 개입하고 알선 내지 청탁한다는 명목을 내세우는 과정에서 불법이 발생하게 된 사안으로서, 위 피고인들이 자신과 관련되는 부분에서는 사실을 축소·왜곡하는 양상을 보이고, 또 서로 대립하는 이해관계에 있는 피고인에 대하여는 서로의 범행을 상대방에게 떠넘기기에 급급하여 서로 물고 물리는 G 조합과 관련한 총체적인 비리의 단면을 극명하게 보여주고 있는 점, 피고인 A은 자신이 조합 이사장으로 내리 두 번(제6, 7대) 당선되었다가 세 번째 선거(제8대)에 나서 낙선하자 자신이 설립한 (주)I에 대한 영향력을 유지하기 위하여 G조합이 소유하는 위 회사 주식을 부당하게 처분하는 등의 방법으로 조합에 손해를 입히는 배임행위를 저질렀고, 그로 인하여 조합에 끼친 손해액도 그것이 정확히 산정되지는 않았으나 적지 않은 것으로 보이며, 종전에도 이 사건과 유사한 전력을 포함해 범행전력이 여러 번 있는 한편, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과도 있어 이를 고려할 것인 점, 피고인 C는 G조합의 임원 선거에 개입하고 청탁 또는 알선 등의 방법으로 이사장·부이사장 등의 구성원을 변경하여 가스운송용역사업권의 수주를 시도하려는 D, E의 이익을 위하여 조합 이사장 또는 부이사장 선거에 출마한 측면도 있고, 실제 이권에 개입하면서 부정한 이익을 취득한 점, 피고인 D는 E과 함께 G조합 임원 선거에 적극적으로 개입하고 청탁 또는 알선 등의 방법으로 자신들이 지원하는 사람을 조합 이사장·부이사장 등으로 당선시켜 가스운송용역권을 수주하는 등 조합으로부터 지속적으로 이권을 챙기려고 집요하게 시도한 점, 피고인 E은 D를 내세워 위와 같이 조합으로부터 이권을 따려는 시도를 하였고 그 과정에서 D에게 많은 돈이 건너갔는데, 실제로는 돈만 지출되고 실익은 별로 찾지 못하였다고 보이는 점, 피고인 F은 G조합의 이사로서 D로부터 그 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 합계 970만 원 상당의 금품을 수수하였으나 그 교부받은 돈 850만 원을 D에게 반환하였고 동종 전과 없으며 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 A, C, D, E에 대하여 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없고, 피고인 F에 대하여 선고한 징역 6월, 집행유예 1년 및 추징금 4,700,000원의 형도 그것이 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.

직권판단(피고인 B에 대하여) 검사는 피고인 B의 피해자 Q 공제조합에 대한 업무상 배임의 공소사실을 당심에서 사기로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써, 피고인 B에 대하여는 심판의 대상이 달라졌으므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.