대구고등법원 2015. 2. 4. 선고 2013나1571 판결

청도주택 신축공사 피고는 2009. 초경 경북 청도군 O 토지 지상에 다세대주택(이하 'P건물'이라 한다) 신축공사를 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다. 원고는 당시 위 회사에 소속된 현장소장이었다)에 도급하여 2009. 1.경부터 2009. 5.경까지 이를 신축하게 하였고, 그 밖에도 2009. 2.경부터 2009. 6.경까지 위 C 대 723m2 지상에 다가구주택(이하 'D건물'라 한다)을, 2009. 7.경부터 2009. 12.경까지 위 E 대 526m2 지상에 다가구주택(이하 'F건물'라 한다)을 원고의 현장관리 아래 직접 신축하였다(위 P건물, D건물, F건물를 통칭하여 '청도주택'이라 한다).

안동주택 신축공사 R과 S 부부는 T(피고의 지인이자 R의 처제)을 통해서 피고에게 안동시 J 대 585m2 지상(이하 '안동주택 대지'라 한다)에 30평 정도의 주택을 지어달라고 요청하였고, 피고는 원고에게 위 주택의 건축을 부탁하였다. 그 후 원고는 2009. 11.경부터 위 지상에 단독주택(이하 '안동주택'이라 한다) 신축공사를 진행하여 2010. 11.경 공사를 완료하였다.

청도상가 신축공사

원고, 피고, G는 2009. 3.경 '경북 청도군 H 답 1,462m2(이하 '청도상가 대지'라 한다, 청도상가 대지 중 일부가 2010. 5. 6. U 답 105m2, V 답 532m2, W 답 32m2로 각 분할되었다)를 매수한 뒤 그 지상에 상가건물(이하 '청도상가'라 한다)을 신축·분양하여 그 수익금을 각 1/3씩 나누어 가지기로 하는 내용'의 동업약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)을 체결하였다.

원고 등은 2009. 7. 8. 청도상가 대지를 매수하여 같은 달 9. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2009. 10.경부터 그 지상에 청도상가 신축공사를 시작하였는데[원고는 청도상가 신축공사와 관련하여 기초공사, 골조공사를 Q에 도급을 주어 진행하게 하였고, 마감공사(미장, 타일, 창호, 인테리어, 석공사)는 원고가 직영근로자를 채용하거나 개인사업자에게 하청을 주어 진행하였다], G는 위 공사 진행 도중에 위 동업관계에서 탈퇴하였다. 그 후 2010. 3.경 청도상가 신축공사가 완료되었고, 2010. 4. 8. 청도상가에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

그 후 원고와 피고는 청도상가를 분양하려던 당초의 계획을 변경하여, 청도상가의 임대를 통해서 수익을 올리기로 하고, 피고로 하여금 청도상가의 임대·관리 등의 업무를 수행하게 하였다.

한편 원고는 청도상가 신축공사의 공사비용을 조달하기 위하여 자신의 명의로 2009. 10. 29.경부터 N으로부터 합계 1억 5,000만 원을 차용한 후 2012년에 이르러 N에게 집행력 있는 공정증서(공증인가 법무법인 가야종합법률사무소 증서 제2012년333호)를 작성해 주었는데, N은 원고가 위 차용금을 제때 변제하지 못하자 위 공정증서에 기하여 청도상가와 그 대지에 관하여 대구지방법원 X 부동산강제경매를 신청하였다.

청도상가 건물과 그 대지는 2013. 3. 22. 위 경매절차에서 Y에게 518,009,000원에 매각되었는데, 위 매각대금은 2013. 5. 3. 배당절차에서 소액임차인, 확정일자 임차인, 밀양축산업협동조합, 경산세무서 등에 각 그 채권 전액이, 채권자 N에게 그 채권 230,000,000원 중 57,684,819원이 각 배당되었다가, N이 임차인 Z, AA, AB을 상대로 제기한 2013가단23997호 배당이의 소송에서 2013. 10. 8. N과 Z 등과 사이에 'N에 대한 배당액 57,684,819원을 96,885,395원으로 경정한다'는 내용의 조정이 성립됨으로써 배당액이 일부 변경되었다.

창녕주택 신축공사 원고, 피고, N 등은 경남 창녕군 I, AC 등 지상에 빌라건물(이하 '창녕주택'이라 한다)을 신축·분양하여 그 수익금을 나누어 가지기로 하는 내용의 동업약정을 체결하고 2010. 3.경 창녕주택 신축공사를 시작하여 2010. 10.경 위 공사를 완료하였다.

당사자들의 주장

원고의 주장 피고는 청도주택 신축공사의 건축주 및 안동주택 신축공사의 수급인으로서, 위 각 공사현장에서 현장소장의 직책을 맡고 있던 원고에게 '피고가 위 각 공사와 관련하여 지급하여야 할 공사대금, 하도급공사대금 등을 대신 지급하여 달라'고 부탁하였다. 그리하여 원고는 피고를 대신하여 (1) 청도주택 신축공사와 관련하여 별지1 주장액란 기재와 같이 261,630,000원을 대신 지급하고, (2) 안동주택 신축공사와 관련하여 별지2 주장액란 기재와 같이 53,240,000원을 대신 지급하였다. 피고는 원고의 위 대위변제금 합계 314,870,000원(261,630,000원+53,240,000원=314,870,000원) 중에서 172,271,000원만 원고에게 상환하고 나머지 142,599,000원(314,870,000원-172,271,000원=142,599,000원)을 상환하지 않고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 위 미상환 대위변제금 142,599,000원과 그 지연손해금의 지급을 구한다.

피고의 주장 피고의 소개를 받은 원고가 건축주 R, S 부부와 협의하여 안동주택 신축공사에 관하여 직접 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하였으므로, 안동주택 신축공사의 수급인은 피고가 아니라 원고이다. 따라서 원고가 안동주택 신축공사와 관련하여 하수급인 등에게 지급한 하도급공사대금은 원고가 자신의 채무를 이행한 것에 불과하므로, 피고에 대하여 상환을 청구할 수 없다. 피고는 2010. 1. 6.부터 2010. 2. 10.까지 사이에 청도주택 공사비용 등으로 원고에게 합계 73,900,000원(그 중 44,000,000원은 청도주택 공사비용으로 특정하여 지급하였으므로 그 변제에 사용되었고, 나머지 29,900,000원은 용도를 특정하지 않고 지급하였으나 원고가 청도주택 신축공사 비용으로 충당하였다)을 지급하였으므로, 청도주택공사비용 중 원고가 대위변제한 금액은 모두 변제되었다.

판단

안동주택 신축공사의 수급인 원고와 피고 중 누가 안동주택 신축공사의 수급인인지에 대하여 먼저 살피건대, 갑 제12호증의 6, 8, 을 제4호증의 13, 15 내지 20, 25, 27, 28, 31, 32, 33, 제33호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해보면, 안동주택 신축공사의 수급인은 피고라고 봄이 타당하고, 이에 반하는 을 제4호증의 30, 을 제26호증의 1의 각 일부 기재는 피고 내지 피고와 친분관계에 있는 지인의 일방적인 진술로서 이를 그대로 믿기 어려우며, 을 제3호증, 제4호증의 7, 8, 15, 21, 28의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

AD 외 7인(이하 'AD 등'이라 한다)은 2011. 9. 14. 지방고용노동청 대구북부지청에 '원고와 피고가 안동주택, 청도상가 등의 신축공사와 관련하여 AD 등에게 지급해야 할 임금을 체불하였다'는 내용으로 진정을 제기하였는데, 피고는 위 진정사건의 조사과정에서 자신이 위 공사의 수급인임을 전제로 '보통 사람 같으면 계약서를 썼을 텐데 저하고는 너무 잘 알아서 (건축주들과 사이에) 계약서를 쓰지 않았다'는 취지로 진술하였고, 원고 역시 안동주택 신축공사와 관련하여 '그 때 당시는 월급 받을 생각도 하지 않았고, (청도)상가 일도 있고 해서 그냥 일을 봐 준 것입니다', '그때 당시는 피고와 사이도 좋고, 청도상가 건을 동업으로 하기로 하였기 때문에 (안동주택의) 시공을 한 것입니다'는 취지로 진술하였다.

원고와 피고는 2012. 11. 14. 대구지방법원에서 '피고는 안동주택 신축공사의 사업주로서, 원고는 위 공사에서 피고를 위하여 행위를 한 현장소장으로서 안동주택 신축공사 등의 근로자인 AD 등에 대하여 각 임금을 체불했다'는 근로기준법위반의 범죄사실에 대해 각 벌금 100만 원을 선고하는 판결(대구지방법원 2012고정1949호)을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

피고는 안동주택 신축공사의 공사대금을 피고의 지인 T 명의로 지급받아 이를 원고에게 교부하여 집행하게 하거나 직접 지출하였으며, 위 안동주택 신축공사가 완료되자 원고로부터 공사비 정산서를 교부받기도 하였다.

피고는 '원고 등이 청도상가 잔여 부지 매각대금, 임대차보증금 및 임대료 등을 횡령하였다'는 내용으로 원고 등을 고소한 사건에서 수사기관에 대해 'S로부터 안동주택 신축공사를 의뢰받은 것을 원고에게 하도급 한 것입니다'라는 취지로 진술하였다.

원고가 안동주택 신축공사와 관련하여 설계도면 내지 증축도면을 작성하여 이를 피고로 하여금 건축주들에게 제시하도록 하였다거나 그 공사진행을 위해 근로자인 AD 등에게 직접 작업지시를 내리고, 일당·경비를 지급하였으며, 안동주택의 공사대금을 관리, 집행하였다고 하더라도, 이는 원고가 현장소장으로서 업무를 수행한 것으로 볼 수 있을 뿐이다.

원고는 AD 등이 제기한 안동주택 신축공사 임금체불 사건에서 '(청도)상가 일도 있고 해서 그냥 일을 봐 준 것입니다'라고 진술하였고, 안동주택 신축공사의 규모, 원고와 피고의 관계, 원고의 태도 등에 비추어 보면 원고가 위 주장과 같이 무상으로 안동주택 신축공사의 현장소장 업무를 수행해 준 것으로 볼 여지도 충분히 있으므로, 원고가 청도주택 공사의 경우와 달리 안동주택 신축공사에 대해서는 피고로부터 임금을 지급받지 않았다는 점은 원고가 안동주택 신축공사의 수급인이라고 볼 근거가 되기에 부족하다.

원고의 대위변제금액 갑 제2, 4, 17, 19호증, 을 제4호증의 17, 18, 19, 23, 제7, 8, 9, 16, 32, 33, 34호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1 청도주택 신축공사의 현장소장으로서 위 공사의 건축주인 피고를 대신하여 별지1 인정액란 기재와 같이 207,610,000원을, 2 안동주택 신축공사의 현장소장으로서 도급인인 피고를 대신하여 별지2 인정액란 기재와 같이 53,240,000원을 각 지급함으로써 합계 260,850,000원(207,610,000원+53,240,000원=260,850,000원)을 대위변제(지출)하였다고 인정되고, 반증이 없는바, 그 항목별 판단이유는 아래와 같다.

식대 6,220,000원(별지1 제4, 37, 50, 66번 및 별지2 제24, 37번)에 관하여 살피건대, 청도주택 및 안동주택 신축공사에 인력을 투입한 이상 식대가 지출되는 것은 당연한 것으로 보이고, 위 각 공사의 규모, 공사비용에서 식대가 차지하는 비율 등에 비추어 피고의 주장과 같이 위 금액이 과다하다고 보기도 어려우므로, 원고가 지출한 위 식대 6,220,000원은 청도주택 및 안동주택 신축공사에 관한 대지급금이라고 인정할 수 있다.

방수공사 대금 16,500,000원(별지1 제3, 5, 12, 42번) 및 중장비(포크레인) 대금 3,000,000원(별지1 제44번)에 관하여 살피건대, 위 각 금액 중 일부 방수공사 대금 9,000,000원(별지1 제5번)은 원고도 대지급금에서 제외되어야 한다고 인정하고 있으므로(2012. 7. 16.자 준비서면 7면 기재 참조) 이를 제외할 것이고, 나머지 방수공사 대금 7,500,000원(16,500,000원-9,000,000원=7,500,000원), 중장비(포크레인) 대금 3,000,000원은 그 지출시기, 금액 등에 비추어 청도주택 신축공사에 사용된 것으로 보이므로, 원고의 대지급금이라고 인정된다.

석공사 대금 10,000,000원(별지1 제60번)에 관하여 살피건대, 원고가 위 석공사 대금을 지급한 날인 2010. 1. 27.에 석공사 대금 10,000,000원을 청도상가 공사비용으로 기재한 입출금내역표(을 제9호증)를 작성하여 피고에게 교부한 점 등에 비추어, 이는 원고가 청도주택 및 안동주택의 신축공사에 관하여 피고를 대신하여 비용을 지출한 것으로 볼 수 없다.

AE에 대한 가계수표결제금 35,000,000원(별지1 제24, 35, 40, 61번)에 관하여 살피건대, 원고는 피고가 AE로부터 가계수표를 빌려 원고에게 공사대금으로 지급하였다가 결제하지 아니하여 원고가 이를 대신 결제해 주었다고 주장하나, AE는 Q의 대표이사로서 Q은 P건물 뿐만 아니라 청도상가의 기초공사, 골조공사를 진행하기도 한 점, AE의 가계수표 결제계좌에는 그러한 수표결제 내역이 드러나지 않는 것으로 보아 AE와의 거래가 아니라 Q과의 거래인 것으로 보이는 점, 원고가 2009. 12. 3. AE의 계좌로 송금한 10,000,000원은 같은 날 Q의 계좌로 이체되었다가 곧바로 AF에 철강대금 명목으로 지급된 점 등에 비추어보면, 위 가계수표 결제금이 청도주택 및 안동주택 신축공사의 비용으로서 원고가 피고를 대신하여 이를 지급한 것으로 보기 어렵다.

원고는 타일자재비(별지1 제32, 43, 59번)로 합계 4,620,000원을 지출하였다고 주장하나, 원고가 2009. 11. 7. 타일자재비 명목으로 AG에 4,600,000원을 카드로 결제한 사실이 인정될 뿐이다.

원고는 그 밖에도 별지1 제1, 2, 6 내지 11, 13 내지 23, 25 내지 31, 33, 34,36, 38, 39, 41, 45 내지 49, 51 내지 58, 62 내지 65, 67 내지 78번 및 별지2 제1 내지 23, 25 내지 36, 38 내지 40번 각 인정액 기재와 같은 금액을 지출하였음이 인정되는데, 그 지출 시기, 내역, 규모 등에 비추어 위 각 지출금액은 원고가 피고 대신 청도주택 및 안동주택 신축공사에 관한 공사대금 등을 지급한 것이라고 봄이 타당하다.

피고의 상환이행금액 갑 제2호증, 을 제4호증의 10, 11, 14, 17, 18, 19, 제13, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 청도주택 및 안동주택의 신축공사와 관련하여 원고에게 172,901,000원[1 피고가 원고에게 송금한 전체 금액 361,831,000원(별지3 '피고→원고 입금액'란 합계액)에서 2 피고가 '청도상가 신축공사와 관련하여' 원고에게 송금한 169,530,000원(별지3 '입출금내역 피고→원고 입금액란' 기재 제41, 43 내지 47,49 내지 65, 71 내지 75번 합계액) 및 3 피고가 별도로 원고에게 지급한 19,400,000원(별지3 '입출금내역 피고→원고 입금액란' 기재 제67 내지 70번 합계액)을 각 제외한 금액(즉, 1-2-3=361,831,000원-169,530,000원-19,400,000원=172,901,000원)]을 지급한 사실, 피고는 청도주택 및 안동주택의 신축공사와 관련하여 원고에게 가계수표로 2009. 7. 14. 20,000,000원, 2009. 12. 18. 10,000,000원, 2009. 12. 29. 40,000,000원, 2010. 3. 24. 10,000,000원, 2010. 4. 28. 5,000,000원 등 합계 85,000,000원(20,000,000원+10,000,000원+40,000,000원+10,000,000원+5,000,000원=85,000,000원)을 지급하여 피고로 하여금 이를 할인하여 사용하게 한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고가 청도주택 및 안동주택 신축공사에 관한 원고의 대지급금 중 원고에게 상환을 이행한 금액은 257,901,000원(172,901,000원+85,000,000원=257,901,000원)이라 할 것이다.

소결 그렇다면, 피고는 원고에게 청도주택 및 안동주택 신축공사와 관련하여 원고의 위 대위지급금 260,850,000원 중에서 원고가 그 상환을 이행한 257,901,000원을 제외한 나머지인 2,949,000원(260,850,000원-257,901,000원=2,949,000원)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

당사자들의 주장

원고의 주장

창녕주택에 관한 원고와 피고 사이의 동업관계는 피고가 2010. 4.경 원고의 사업자금 추가부담 요구를 거절하며 동업관계에서 탈퇴하겠다는 의사표시를 하고, 그 후 원고가 2010. 10. 23. 정산금 30,000,000원을 피고에게 송금하여 정산을 마쳤으므로, 원고와 피고 사이에는 오직 청도상가에 관한 동업관계에 대한 정산만이 남겨져 있다.

청도상가의 신축·분양 등과 관련한 원고와 피고의 각 투자 및 회수 내역은 아래와 같으므로, 원고는 482,470,943원을 투자하고 486,661,727원을 회수함으로써 4,190,784원(486,661,727원-482,470,943원=4,190,784원)을 수익한 반면, 피고는 86,083,030원을 지출하고, 109,170,000원을 회수함으로써 23,086,970원(109,170,000원-86,083,030원=23,086,970원)을 수익한 것이다. 원고와 피고의 위 각 수익금액 합계 27,277,754원(4,190,784원+23,086,970원=27,277,754원)에 대하여 원고와 피고는 각 1/2의 수익분배 비율에 따른 금액(27,277,754원×1/2=13,638,877원)과의 차액을 정산할 의무가 있으므로, 피고는 원고에게 9,448,093원(23,086,970원-13,638,877원=9,448,093원)을 지급하여야 한다.

또한, 원고는 청도상가 공사비용에 사용하기 위해 N으로부터 150,000,000원을 차용한 후 차용원리금채무 231,484,932원 중 배당금 등에서 일부 변제되고 남은 135,599,537원(231,484,932원-96,885,395원=134,599,537원, 단 원고는 잔액이 135,599,537원이라 주장한다)을 현재까지 그대로 부담하고 있으므로, 피고는 채무분담금으로 위 채무 잔액의 1/2에 해당하는 67,799,768원(135,599,537원×1/2=67,799,768원, 원 미만 버림)을 원고에게 지급하여야 한다.

따라서, 피고는 청도상가 동업관계 해산에 따른 정산금으로 원고에게 위 수익금 차액 9,448,093원, 채무분담금 67,799,768원 합계 77,247,861원(9,448,093원 +67,799,768원=77,247,861원)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [한편 원고는 피고에 대하여 '창녕주택의 동업관계에 기한 정산금'을 청구한 바가 있으나, 원고가 제출한 이 사건 2014. 7. 23.자 최종 청구취지 및 원인 변경신청서 기재 등에 비추어 위 주장은 철회된 것으로 본다.] 2) 피고의 주장 가) 피고는 창녕주택에 관한 동업관계에서 탈퇴한 적이 없고, 원고와 사이에 동업에 관한 정산도 완료되지 않았다.

원고가 주장하는 청도상가 동업관계 해산에 따른 정산내역은, 허위로 작성되었거나 과다하게 산정된 것으로서, 실제로 원고와 피고의 각 투자 및 수익 분배비율에 따라 정산금을 계산하면 오히려 원고가 정산금을 피고에게 지급하여야 할 의무가 있을지언정 원고가 피고로부터 분배받아야 할 정산금액은 전혀 없다.

동업관계의 종료 여부 원고, 피고 사이에 공동으로 청도상가를 신축, 분양, 임대하여 그 수입을 분배하기로 하는 내용으로 동업약정이 체결된 사실, 원고와 피고가 청도상가 신축공사를 완료하고 이를 일부 분양, 임대하였으나, 그 후 청도상가가 경매절차에서 타인에게 매각됨으로써 위 공동사업이 사실상 종료된 사실은 앞에서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 청도상가에 관한 원고와 피고 사이의 동업관계는 동업목적인 사업의 소멸로 인해 종료되었다고 볼 것이다.

피고의 잔여재산분배의무 유무

청산절차를 거치지 않은 잔여재산의 분배 가부

조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우, 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고 다만 잔여재산을 분배하는 일만 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이므로, 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 청산절차를 거치지 않고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 조합 해산 시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2011다47084 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결 등 참조).

원고와 피고 사이에 청도상가의 동업관계에 관련하여 청산절차를 거쳤거나, 그 동업체가 처리하여야 할 잔무가 없어 청산절차 없이도 잔여재산의 분배가 가능한지에 대하여 살피건대, 갑 제12호증의 5의 기재[원고와 N은, 피고가 원고와 N을 횡령죄 등으로 고소한 사건에서 '원고는 2010. 10. 23. 피고에게 (정산금이 아니라) 계약금과 중도금 24,600,000원에 대한 반환으로 30,000,000원을 지급하였다'고 진술하였다]에 비추어, 갑 제2호증의 3, 을 제24호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 위 인정사실 및 인용증거에 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 1 원고는 피고와의 동업사업인 청도상가의 신축공사 비용을 조달하기 위하여 앞서 본 바와 같이 N으로부터 위 150,000,000원을 차용하였고, 자금차용의 시기와 금액, 원고 및 피고와 N의 관계 등에 비추어 N 역시 위와 같은 차용목적을 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 점, 2 피고는 원고를 횡령죄 등으로 고소한 사건에서 'N으로부터 빌린 150,000,000원은 저와 A(원고)이 공동으로 빌린 것입니다'라고 진술함으로써 N에 대한 차용금채무가 원고와의 동업체의 채무라고 인정한 바 있는 점, 3 만일 N에 대한 차용금채무가 원고와 피고의 동업체의 채무가 아니라 원고의 개인채무로서 원고가 그 차용금을 동업체에 투자한 것에 불과하다면, 특별한 사정이 없는 한 그 차용금의 이자는 원고가 부담하여야 마땅함에도 불구하고, 원고는 앞서 본 바와 같이 위 차용금채무가 동업체의 채무인 것을 전제로 피고에게 위 차용금의 원리금 중 변제되지 않고 남은 채무 잔액 전부에 대하여 분배비율에 따른 정산을 요구하고 있는 점, 4 청도상가가 비록 원고 명의로 소유권보존등기가 되어 있기는 하나 원고와 피고 사이의 동업재산임이 분명한데(피고가 직접 청도상가를 임대하고 그 임차인으로부터 임대차보증금 및 월 임료를 수령하기도 하였다), N은 2012. 5. 23. 위 차용금에 관한 집행력 있는 공정증서에 기해 청도상가 건물 및 대지에 관하여 집행절차를 마쳤고, 이에 대해 피고 역시 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 5 원고는 2010. 4. 9. 청도상가 건물과 부지를 담보로350,000,000원을 대출받은 바 있는데, 원고 명의의 위 대출금 역시 동업재산인 청도상가 건물 및 대지에 관한 집행절차에서 변제된 점 등에 비추어보면, N에 대한 위 차용금채무는 원고와 피고의 동업체의 채무라 할 것이므로(N이 피고에게 직접 위 150,000,000원의 변제를 요구한 적이 없다는 사정만으로 N에 대한 위 차용금 채무가 원고의 개인채무라고 단정할 것은 아니다), 원고와 피고 사이에 N에 대한 위 차용금채무의 변제 등 동업체가 처리해야 할 잔무가 남아 있는 것으로 보인다. [나아가 피고는, '청도상가 임차인 AI이 원고를 상대로 임대차보증금 140,000,000원의 반환을 구하는 소송을 제기한 사건에서 원고와 AI 사이에 원고가 AI에게 40,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립됨으로써, AI에 대한 임대차보증금 40,000,000원의 반환채무가 있다'고 주장하였는데(2013. 9. 24.자 준비서면 제6면 참조), 만일 위 주장과 같이 AI에 대한 임대차보증금 40,000,000원이 아직 변제되지 않았다면, 그 변제업무 또한 원고와 피고가 동업체로서 처리해야 할 잔무에 해당할 것이다.] 다) 따라서 원고와 피고 사이에 청도상가 동업관계의 종료에 따른 청산절차를 이미 거쳤다거나 그러한 청산절차 없이도 잔여재산 분배 내지 정산이 가능하다고 인정되지 않으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

동업관계 중 일부사업에 대한 정산 가부 앞에서 판단한 것과 달리 원고와 피고 사이에 동업관계 종료에 따른 청산절차를 이미 거쳤다거나 그러한 청산절차 없이도 잔여재산 분배 내지 정산이 가능하다고 가정하더라도, 원고가 피고에 대하여 창녕상가 동업관계를 제쳐두고 청도상가의 동업관계에 대한 정산금을 구하는 것은, '창녕주택의 동업관계와 청도상가의 동업관계가 별개로서 창녕주택의 동업관계 정산이 이미 완료되어 오로지 청도상가의 동업관계에 대한 정산만 남아 있으며, 원고가 제시한 각 투자 및 회수 내역이 청도상가에 관한 거래이거나 적어도 청도상가에 관한 거래인지 창녕주택에 관한 거래인지가 명확하게 구별됨'을 전제로 하고 있는 데, 앞에서 인정한 사실 및 인용증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 주장의 위 전제사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 결국 이유 없다. 1 청도상가 및 창녕주택에 관한 각 동업사업 진행경위, 자금조달 방법, 수익분배 내역, 원고와 피고의 역할 등에 비추어 보면, 청도상가 및 창녕주택에 관한 위 각 동업관계는 사업대상을 달리하고 있을 뿐 원고와 피고 사이에 하나의 동업관계가 연속되어 있다고 볼 여지도 상당하다. 2 원고와 피고 사이에 청도상가와 창녕주택에 관한 동업관계가 별개로서 서로 구별된다고 가정하더라도, 나아가 창녕주택에 관한 동업관계가 원고의 위 주장과 같이 피고의 탈퇴로 인해 종료되고 정산이 완료되었는지에 대하여 보건대, 갑 제18호증의 기재와 당심 증인 N의 증언에 비추어 피고가 창녕주택에 대한 동업관계에서 탈퇴하였다는 취지의 갑 제5호증(N의 사실확인서)의 기재는 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 3의 기재만으로는 창녕주택에 대한 동업관계의 종료 및 정산완료 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 어렵다. 오히려, 원고는 창녕주택에 관한 대출 및 상환내역을 청도상가의 정산을 구하는 이 사건 정산대상에 포함시키고 청도상가의 건물과 대지를 담보로 한 대출금이 창녕주택의 대출금 변제에 사용되었다고 주장하는 등 청도상가와 창녕주택의 각 동업관계 거래내역을 명확하게 구별하지 않고 있는 점, 청도상가 신축사업이 완료된 후에 창녕주택 신축사업이 개시된 점에 비추어 앞서 진행된 청도상가 신축사업에 관하여 먼저 정산하지 않은 채 그보다 늦게 진행된 창녕주택 신축사업에 관한 정산을 모두 마쳤을 것으로 보기 어려운 점, 원고와 피고는 2011. 11.경부터 2012. 8.경까지 창녕주택 및 청도상가 동업관계와 관련하여 서로 횡령, 배임 등 불법행위를 저질렀다고 주장하며 상대방을 고소해 온 점 등에 비추어, 피고는 창녕주택에 관한 동업관계에서 탈퇴하겠다는 의사를 명확히 표시한 적이 없고, 원고와 피고 사이에 창녕주택에 관한 동업관계의 정산도 완료되지 않은 것으로 보인다. 3 또한, 원고와 피고가 2009. 10.경부터 2010. 3.경까지 청도상가 신축사업을, 2010. 3.경부터 2010. 10.경까지 창녕주택 신축사업을 각 동업으로 진행하였고 그 동업목적이 동일하고 사업내용이 유사한 점에 비추어, 원고가 제출한 자금거래내역 등의 증거들만으로는 그것이 원고의 주장과 같이 창녕주택에 관련된 거래가 아니라 청도상가에 관련된 거래라고 섣불리 단정하기도 어렵다.