대구고등법원 2016. 2. 3. 선고 2014나20128 판결

피고는 2009. 10. 16. 주식회사 칼라스퀘어(이하 '발주자'라 한다)로부터, 대구 수성구 A 일대의 'B 서편주차장 지하공간 개발사업'을 도급받은 후(이하 '이 사건 원도급계약'이라 한다), 2010. 9. 14. 원고에게 위 개발사업 중 기계설비공사(소방포함) 부분을 하도급 주었다(이하 '이 사건 하도급계약'이라 하고, 그 후에 변경된 개별 계약을 표시할 경우에는 '제1변경계약'과 같이 번호를 붙이기로 한다).

이 사건 하도급계약은 설계변경 등에 따라 3차례에 변경되었는데, 그 주요 변경내용은 다음과 같다(갑 제1호증의 1, 2, 3, 4). (별도의 기재가 없으면 공사대금 관련 금액은 부가가치세를 제외한 금액이다. 이하 같다.) 다. 이 사건 하도급계약은 하도급금액이나 공사단가에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 하도급금액의 경우, 설계변경 등에 따라 발주자로부터 원도급금액의 조정을 받으면 그 조정받는 범위(내용과 비율) 내에서 하도급금액을 조정하되, 증가된 물량 또는 신규비목의 단가는 '설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가와 그 단가에 낙찰률을 곱한 금액을 합한 금액의 50/100 이내에서' 계약당사자 사이에 협의하여 결정한다(갑 제8호증, 표준하도급계약서 제6의 다항, 본문 제14조의2 제2항 제3호). 공사단가의 경우, 설계변경에 따라 증감된 물량의 적용단가는 기계약된 하도급단가를 적용하되, 하도급단가가 원도급단가를 초과하는 품목의 수량이 증가하는 경우에는 원도급단가 이하를 적용하고, 신규비목(대체신규품목 포함)의 하도급단가는 원도급단가에 하도급낙찰률을 곱한 단가를 적용한다(갑 제9호증, 특수조건 제10조 제2항).

발주자가 2011. 5. 10. CGV영화관 및 판매시설의 입점을 위하여 추가로 설계변경을 함에 따라, 피고는 2011. 7.경 발주자에게 위 설계변경으로 인한 이 사건 하도급계약 부분의 원도급금액을 기존(4,818,603,437원)보다 3,200,083,802원 정도를 증액하여 줄 것을 요청하였다.

원고와 피고는 2011. 7. 12.(제2변경계약이나 제3변경계약을 체결하기 직전이다) 기성금 지급 및 변경계약 체결과 관련하여 다음과 같이 협의하고 회의록(갑 제6호증, 이하 '위 회의록'이라 한다)을 작성하였다.

원고는 2011. 7. 27. 피고와 사이에 제3변경계약을 체결하였는데, 당시에는 발주자와 피고 사이에 아직 위 원도급금액 증액요청에 대한 합의가 이루어지지 않은 상태였다.

원고는 2011. 8.경 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 완료하였고, 위 개발사업에 관하여 2011. 8. 18. 임시 사용승인이 내려졌고, 2011. 12. 19. 사용승인이 이루어졌다.

원고는 2011. 1.경부터 2011. 8.경까지 피고로부터 이 사건 하도급계약에 따른 기성금으로 합계 6,488,242,524원[단, 직접비 6,828,801,299원{= 6,208,001,181원(= 6,280,000,000원 - 고용보험료 25,000,000원 - 공과잡비 46,998,819원) + 부가세 620,800,118원}에 대한 변제금액]을 지급받았다(갑 제2호증).

피고의 위 증액요청에 따른 발주자와 피고 사이의 이 사건 원도급계약의 변경은 2011. 11. 30.에야 이루어졌는데, 그 중 이 사건 하도급계약 부분의 원도급금액은 증액 요청금액 8,018,687,239원(= 4,818,603,437원 + 3,200,083,802원)에 훨씬 못미치는 6,913,119,338원으로 변경되었다(갑 제4호증, 을 제3, 22호증).

이 사건 원도급계약 중 이 사건 하도급계약에 해당하는 부분의 원도급금액, 이 사건 하도급계약의 하도급금액(변경금액 포함) 및 그에 따른 하도급낙찰률의 변경내역은 다음과 같다(다툼 없는 사실, 갑 제6호증, 을 제3, 22호증, 제1심 증인 C, 당심 증인 I의 각 증언). [인정근거] 갑 제1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 17, 45호증(특별한 표시가 없으면 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 5, 8, 9, 10, 20, 22호증의 각 기재, 제1심 증인 D, C, 당심 증인 I의 각 일부 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 각 제외), 당심의 주식회사 정동건축건축사사무소에 대한 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과, 변론 전체의 취지 2. 공사대금 청구에 대한 판단 가. 2011. 7. 27.자 제3변경계약의 공사잔대금 1) 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 당사자 사이에 마지막으로 체결된 제3변경계약의 공사대금 6,908,000,000원(= 6,280,000,000원 + 부가세 628,000,000원)에서 위 직접비에 대한 변제금 6,488,242,524원을 공제한 잔금 419,757,476원(= 6,908,000,000원 - 6,488,242,524원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 대한 판단 피고는, 제3변경계약은 발주자와 피고 사이의 원도급금액(CGV 입점 등에 따른 설계변경금액)이 확정되지 않은 상태에서 원고에 대한 하도급 기성금을 지급하기 위하여 향후 정산을 전제로 잠정적으로 체결한 것일 뿐인데, 원도급금액의 확정에 따른 이 사건 하도급계약의 최종정산금액은 6,157,400,000원에 불과하므로, 피고는 이미 하도급대금을 초과 지급한 상태라고 주장한다. 그러나 위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, '제3변경계약은 향후 정산을 전제로 잠정적으로 체결된 것이고 그 정산금액은 제2변경계약보다 감액된 6,157,400,000원에 불과하다'는 점에 부합하는 듯한 을 제18호증의 1, 2, 3의 각 일부 기재와 제1심 증인 C의 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제10호증, 을 제3 내지 11, 20, 25호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 1 원고와 피고가 이 사건 최초 하도급계약을 체결한 후 설계변경 등에 따라 하도급금액을 증액하는 각 변경계약을 체결하고 그에 따른 기성금을 지급하여 왔고, 제3변경계약 또한 같은 과정을 거쳐 체결되고 그에 따른 기성금 지급이 이루어져 왔으므로, 그 계약의 효력을 쉽게 부정하기 어렵다. 2 위 회의록 작성이나 제3변경계약 체결 당시, 향후 확정될 원도급금액이나 그에 따른 하도급금액은 CGV영화관 등 새로운 시설의 입점으로 인한 설계변경에 따라 상당히 증액될 것으로 예상되었을 뿐 감액될 여지는 없었다. 제3변경계약의 하도급금액은 설계변경에 따라 증액될 금액의 최소한을 정한 것으로 인정된다. 3 원고와 피고가 제3변경계약 체결 전인 2011. 7. 12. 작성한 위 회의록에도 '원도급금액이 확정되지 않았지만 하도급금액을 먼저 변경하여 그에 따른 기성금을 2011. 8. 1.에 현금 100%로 지급하고(위 회의록 제4항), 설계변경 확정시 추후 정산금액에 대해서도 위 기성지급조건에 준하여 현금 100%로 지급한다(위 회의록 제5항)'고 하도급금액의 증액 가능성만 기재되어 있다.

추가 공사대금 청구

원고의 주장

원고는 이 사건 하도급계약의 공사기간 동안에 제3변경계약의 내역서(갑 제17호증의 3)에 기재된 공사 외에도 피고가 2012. 2. 1. 원고에게 교부한 최종 내역서(갑 제10호증)나 당심의 주식회사 정동건축건축사사무소에 대한 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과에 나타나는 바와 같은 추가 물량의 장비설치공사, 오배수배관공사, 닥트설치공사, 소화배관공사, 제연닥트공사 등을 시행하였다. 위 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과에 의하면, 원고가 시공한 공사물량에 제3변경계약의 공사단가를 적용하여 산출한 직접비 공사금액은 6,883,748,914원(부가세 포함금액 7,572,123,805원)이므로, 원고는 위 금액에서 제3변경계약의 직접비 공사금액 6,208,001,181원(부가세 포함금액 6,828,801,299원)을 공제한 675,747,733원(= 6,883,748,914원 - 6,208,001,181원, 부가세 포함금액 743,322,506원)의 추가 공사를 한 것이다. 피고는 제3변경계약을 체결할 당시 원고와 사이에 '위와 같은 추가 공사물량에 관하여는 향후 제3변경계약의 공사단가를 적용하여 정산하여 주겠다'고 명시적인 합의를 하였으므로, 원고에게 추가 공사대금 743,322,506원(부가세 포함금액)을 지급할 의무가 있다. 그렇지 않더라도, 피고는 원고에게 상업 제61조(상인의 보수청구권)에 따라 위 추가 공사대금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2011. 5.경 이 사건 하도급계약의 공사 도중에 설계변경에 따른 피고의 지시로 기존에 설치한 배관설비와 닥트설비 등을 철거하고 이를 재시공하였으므로, 피고는 원고에게 그 철거 및 재시공 공사대금 236,789,289원(부가세 포함금액 260,468,217원)을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 하도급계약의 공사 도중에 각종 내역서에 빠져 있는 추가공사 227,770,138원(부가세 포함금액 250,547,151원)을 시행하였으므로, 피고는 원고에게 그 공사대금을 지급할 의무가 있다.

판단 원고의 위 주장들은 모두, 원고가 피고를 위하여 제3변경계약에서 정한 공사내역 외의 추가 공사를 하였다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 갑 제1 내지 50호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 D, 당심 증인 I의 각 일부 증언, 당심의 주식회사 정동건축건축사사무소에 대한 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 그 주장과 같이 제3변경계약에서 정한 공사내역 외의 각종 추가 공사를 하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장들은 더 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 1 원고는, 제3변경계약의 공사단가는 향후 원도급금액에서 확정될 원도급공사의 공사단가와는 무관하게 이미 확정되었으므로, 그 후에 시공된 공사는 모두 제3변경 계약의 공사단가를 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약의 표준하도급계약서나 계약특수조건은 모두 '설계변경에 따라 증감된 물량의 하도급단가는 원도급단가에 하도급낙찰률을 곱한 단가를 적용하거나 원도급단가 이하에서 당사자 사이에 협의하여 정하도록' 규정되어 있을 뿐이다. 실제로 제3변경계약 후에 최종 확정된 원도급금액의 공사단가 중에는 제3변경계약의 하도급 공사단가보다 낮게 책정된 단가가 많이 있다. 제3변경계약의 내역서(갑 제17호증의 3)는 원고와 피고가 기성금 지급을 위하여 원도급금액의 확정 전에 미리 6,280,000,000원의 하도급금액을 정하면서 그 총액에 맞추기 위하여 수량과 단가를 임의로 조정한 것으로 인정될 뿐이다. 따라서 비록 원도급금액의 확정 전에 미리 체결된 제3변경계약의 총 계약금액은 확정된 것으로 보더라도, 그 내역서의 공사수량이나 공사단가마저 확정적인 것으로 볼 수는 없다. 2 원고와 피고는 제3변경계약의 체결 전에 이미 설계변경된 공사수량을 모두 확인하여 발주자에 대하여 3,200,083,802원의 증액요청을 한 상태에서, 그 예상되는 증액범위에 제2변경계약의 하도급낙찰률 90.78%를 적용하여 제3변경계약의 계약금액을 6,280,000,000원으로 정하였는데, 그 후 발주자와 피고 사이에 최종 확정된 원도급금액은 증액요청금액 8,018,687,239원(= 4,818,603,437원 + 3,200,083,802원)에 훨씬 못미치는 6,913,119,338원에 불과하여 위 하도급낙찰률 90.78%를 적용한 하도급금액은 6,275,729,789원(= 6,913,119,398 × 90.78%)으로 제3변경계약의 계약금액보다 오히려 4,270,211원(= 6,280,000,000 - 6,275,729,789원) 정도 감액되었다. 따라서 원도급금액의 확정에 따라 피고가 원고에게 제3변경계약의 계약금액 외에 추가로 정산하여 주어야 할 금액은 존재하지 않는다. 3 이 사건 하도급계약에 포함된 '견적조건'(을 제16호증) 추가사항 5. 기타 견적조건 추가사항 70), 71) 72)항에는 '피고가 제공한 내역과 도면을 기준으로 ITEM 및 실 수량을 산출하여 견적에 반영하여야 하며 물량산출에 따른 착오, 누락부분은 원고 측 부담으로 공사비 증액 없이 책임 시공하고, 도면과 내역을 충분히 검토하여 누락되거나 성질상 당연히 하여야할 부분을 견적 금액에 반영하여 일체 시공조건이며 주무관청의 설계변경이 없는 한 공사비 증가가 없고 감액만 가능하다'고 규정하고 있다. 따라서 견적서나 내역서에서 누락된 공사금액은 별도의 지급합의가 없는 한 원고가 피고에게 청구할 수 없다. 4 위 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과는 원고와 피고가 서로 계약 또는 시공내용이라고 주장하는 공사단가나 물량에 따른 여러 개의 공사금액을 산출하고 있을 뿐 당사자 사이에 체결된 계약내용을 확인한 것이 아니다. 그런데 원고는 위 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과에 따른 공사금액을 원, 피고 사이에 계약한 공사금액이라는 전제에서 추가 공사대금을 주장하고 있다. 더구나 위 감정촉탁 및 각 감정보완촉탁 결과에 의하더라도, 원고의 시공금액(감정인은 제2변경계약의 공사단가를 적용하였다)은 6,071,617,419원(= 6,380,398,284원 - 수량중복 부분 308,780,865원, 부가세 포함금액 6,678,779,160원)에 불과하여 제3변경계약의 계약금액보다 오히려 낮을 뿐이다. 5 원고는 자신이 계약하고 시공한 추가 공사금액에 관한 주장을 수차례 변경하였을 뿐만 아니라, 그 변경액의 차이 또한 너무 커서 이를 그대로 믿기 어렵다. 즉, 원고는 분쟁 직후에 제출한 2012. 3. 21.자 소장에서는 추가 공사금액이 402,233,772원(갑 제2호증의 설계변경증가분, 옥외급수배관 공사비, 배수배관·급수배관 공사비)이라고 주장하였는데, 2013. 5. 21.자 준비서면에서 894,504,122원으로, 2013. 8. 20.자 준비서면에서 909,101,380원으로, 2013. 10. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 914,761,058원으로, 2015. 11. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 합계 1,254,337,874원(= 추가물량 743,322,506원 + 철거재시공 260,468,217원 + 내역서 누락 250,547,151원)으로 각 주장 금액을 증액시켜 왔다.

물가변동으로 인한 계약금액 조정분 청구

원고의 주장 피고는 2011. 11. 30. 발주자와 사이에 확정한 원도급금액에서 물가변동에 따른 조정분으로 1,510,200,000원을 증액받았다. 따라서 피고는 원고에게 위 증액분 중 원도급금액 대비 제3변경계약 당시 예상하였던 최종 하도급금액의 비율(6,850,000,000원 /13,045,664,684원) 및 최초 하도급낙찰률 91.40로 안분한 조정분 172,384,921원(부가세 포함금액 189,623,423원)을 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제9호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하도급계약에 포함된 계약특수조건은 피고가 발주자로부터 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 받은 경우 피고가 발주자로부터 적용받은 내용과 비율에 따라 하도급계약에 적용하여 하도급 계약금액을 조정하도록 규정(제10조 제4항)하고 있는 사실, 피고가 2011. 11. 30. 발주자로부터 원도급금액의 물가상승분(ESC, escalation)으로 1,510,200,000원을 증액받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 위 증액분 중 이 사건 하도급계약에 해당하는 부분의 물가상승분을 반영하여 공사대금을 추가 지급할 의무가 있는데, 그 조정분은 아래와 같이 산정된 145,563,122원(부가세 포함금액 160,119,434원)이다. 1 발주자와 피고 사이에 확정된 원도급 공사금액(물가상승분 미반영) 총액 : 65,561,800,000원(= 을 제3호증의 2에 기재된 설계변경 기반영 금액 61,772,000,000원 + 설계변경 확정 금액 2,934,321,974원 + 설계변경 미확정 금액 855,478,026원)(따라서 '위 원도급금액은 이미 물가상승분을 반영한 것이다'는 피고 주장은 받아들이지 아니한다) 2 원도급 공사금액 중 이 사건 하도급계약의 해당 금액 : 6,913,119,398원 3 원도급 공사금액의 물가상승분 : 1,510,200,000원 4 위 물가상승분(3) 중 이 사건 하도급계약의 해당 부분 : 159,242,011원(= 1,510,200,000원 × 6,913,119,398원/65,561,800,000원) 5 하도급낙찰률을 적용한 이 사건 하도급계약의 물가상승분 : 145,563,122원(= 159,242,011원 × 91.41%) 따라서 피고는 원고에게 위 물가상승분 145,563,122원(부가세 포함금액 160,119,434원)을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

공과잡비 청구

원고의 주장 원고가 이 사건 하도급계약을 수행하면서 합계 46,998,819원(부가세 포함금액 51,698,700원)의 공과잡비를 지출하였으므로, 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제17호증의 1, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주장하는 위 공과잡비는 제3변경계약의 계약금액에 이미 포함되어 있다고 인정되고, 피고가 원고에게 위 제3변경계약의 계약금액을 지급할 의무가 있는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 위 계약금액 외에 별도의 공과잡비를 구하는 것은 이중청구에 해당하므로, 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

산업안전보건관리비 청구

원고의 주장 피고는 원고에게 원고가 지출한 산업안전보건관리비를 지급할 의무가 있는데 제3변경계약의 계약금액에는 산업안전보건관리비가 누락되어 있으므로, 피고는 원고에게 원고가 지출한 산업안전보건관리비 12,759,945원(부가세 포함금액)을 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제8, 20 내지 36호증, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하도급계약 체결 당시 원고와 피고는 산업안전보건관리비에 대하여 아래와 같이 약정한 사실, 원고가 이 사건 하도급계약의 공사를 수행하면서 산업안전보건 관리비로 합계 11,599,950원(부가세 포함금액 12,759,945원)을 지출한 사실, 제3변경계약의 내역서(갑 제17호증의 1)에는 안전관리비 항목이 포함되지 않은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 산업안전보건관리비 11,599,950원(부가세 포함금액 12,759,945원)을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 원고가 하도급계약 특수조건 제8조 제4항에서 정한 의무(기성검사시 피고에게 실제 지출된 증빙 내용을 제출할 의무)를 해태하여 피고가 지출금액을 확인할 수 없었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하고 있으나, 원고가 이 사건 하도급계약의 공사를 수행하면서 산업안전보건관리비로 위 금액을 지출한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 갑 제20 내지 36호증으로 그 지출내역을 제출하고 있는 이상 피고가 그 지급의무의 이행을 거절할 수도 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

어음할인료 청구

원고의 주장 피고가 원고에게 하도급 공사대금을 어음으로 지급하는 경우 어음을 교부한 날부터 만기일까지의 기간에 대한 할인료를 지급하여야 하므로, 피고는 원고에게 별지 '어음할인료 계산표'에 기재된 8회분 어음에 관하여 할인율 5.88%를 적용한 어음할인료 합계 61,111,451원(부가세 포함금액 67,222,596원)을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 어음할인료는 '도급 대 하도급총괄표'(갑 제10호증의

중 2차분 공과잡비로 기재되어 있는 46,993,748원(부가세 포함금액 51,693,122원)에 이미 포함되어 있다.

판단 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 8, 10, 37, 39호증, 을 제13, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 하도급 공사대금이 어음으로 지급될 경우 그 어음할인료에 대하여 아래와 같이 공과잡비에 포함하여 지급하기로 정한 사실, 피고가 이 사건 하도급계약에서 적용한 2011년도 어음할인율은 5.88%인 사실, 피고는 원고와 사이에 당초 제2변경계약까지의 하도급 공사대금(4,374,400,000원)은 어음 100%로 지급하기로 하였으나 2011. 7. 12.자 회의에서 그 지급조건을 변경하여 현금 100%(단, 6월 기성금과 2011. 7. 18. 지급예정인 기성금은 현금 50%, 어음 50%)로 지급하기로 약정한 사실, 피고는 원고에게 하도급 공사대금으로 별지 '어음할인료 계산표'에 기재된 8차례 어음을 지급한 사실, 하도급 공사대금의 정산자료인 '도급 대 하도급총괄표'(갑 제10호증의 1)에 제2변경계약까지의 공과잡비(어음할인료 포함)로 46,993,748원(부가세 포함금액 51,693,122원)이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 별지 '어음할인료 계산표' 제1항 기재내역과 같이 '목적물 인수일로부터 60일을 초과한 할인일수'에 대한 어음할인료 합계 57,513,787원(부가세 포함금액 63,265,165원)에서 이미 정산된 공과잡비에 포함된 어음할인료를 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다. 위 공과잡비에 포함된 어음할인료 액수에 관하여 살피건대, 위 '도급 대 하도급총괄표'(갑 제10호증의 1)에 제2변경계약까지의 공과잡비(어음할인료 포함)로 기재되어 있는 46,993,748원 중 어음할인료 액수를 특정하기 곤란하므로, 계산의 편의상 별지 '어음할인료 계산표' 중 제2항 기재와 같이 '제2변경계약의 공사대금 4,374,400,000원에 어음할인료와 할인일수 60일(2개월)을 곱한' 금액 42,166,347원(= 4,374,400,000원 × 어음할인율 5.88% × 60일/366일)이 공과잡비에 포함되어 정산된 것으로 보고, 이를 공제하기로 한다. 따라서 피고는 원고에게 어음할인료 잔액 15,347,440원(= 57,513,787원 - 42,166,347원, 부가세 포함금액 16,882,184원)을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고의 공제주장과 관련된 청구 : 고용보험료

원고의 주장 제3변경계약의 내역서에는 고용보험료로 25,000,000원이 계상되어 있음에도 불구하고 피고는 기성금 정산을 통하여 31,468,800원을 공제하였으므로, 피고는 원고에게 그 초과분 6,468,800원(부가세 포함금액 7,115,680원)을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 이 사건 원도급계약의 수급인인 피고는 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률' 등에 의하여 고용보험료를 납부할 의무를 부담하고, 이 사건 하도급계약 또한 피고가 원고에게 지급할 기성금에서 이를 공제하여 납부하도록 정하고 있으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금에서 이 사건 하도급계약의 해당 고용보험료 34,163,200원(부가세 포함금액 37,579,520원)은 공제되어야 한다.

판단 갑 제8, 17호증, 을 제13, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 이 사건 하도급계약에서 고용보험료의 계상과 납부에 관하여 아래와 같이 약정한 사실, 제3변경계약 당시 작성된 내역서(갑 제17호증의 1)에는 고용보험료 항목으로 25,000,000원이 계상되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 제3변경계약의 공사금액이 6,280,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 하도급계약의 견적에 반영한 후 기성금에서 공제되어야 할 고용보험료는 34,163,200원(= 6,280,000,000원 × 34% × 1.6%, 부가세 포함금액 37,579,520원]임에도 불구하고 25,000,000원만 견적에 반영되었으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제할 수 있는 고용보험료는 위 견적에 반영된 25,000,000원(부가세 포함금액 27,500,000원)에 한정된다고 할 것이다. 다만, 피고가 기성금에서 공제한 항목은 앞서 본 미지급 공사대금 419,757,476원(= 6,908,000,000원 - 6,488,242,524원)에 포함되어 있으므로, 원고가 피고의 공제금을 위 미지급 공사대금과 함께 이중으로 청구할 수는 없다. 따라서 피고의 위 고용보험료 공제주장은 위 25,000,000원(부가세 포함금액 27,500,000원)의 인정범위 내에서 이유 있고, 원고가 주장하는 초과공제분 지급 주장은 이유 없다.

피고의 공제주장과 관련된 청구 : 폐기물처리비(용역비, 장비비 포함)

원고의 주장 피고는 기성금에서 폐기물처리비 명목으로 14,310,957원(부가세 포함금액 15,742,953원), 용역비 명목으로 18,628,165원(부가세 포함금액 20,490,982원)의 합계 32,939,122원(부가세 포함금액 36,233,035원)을 부당하게 공제하였으므로, 이를 원고에게 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고가 이 사건 하도급계약의 공사를 진행하는 과정에서 발생시킨 폐기물을 처리하지 아니하여 피고가 이를 직접 처리하였으므로, 그 폐기물처리비 12,810,957원, 용역비 18,628,165원, 장비비 1,340,842원의 합계 32,779,964원(각 부가세 포함금액)은 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다.

판단 갑 제9, 37호증, 을 제16, 17호증, 제28호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 이 사건 하도급계약에서 폐기물처리비에 관하여 아래와 같이 약정한 사실, 피고가 원고에게 지급할 기성금에서 공제할 금액으로 폐기물처리비 16,936,657원, 용역비 18,009,677원, 지게차 사용료 1,340,842원, 수수료 1,500원의 합계 36,288,676원(부가세 포함금액)을 책정하여 놓은 사실, 피고는 2011. 4. 29. 주식회사 해림환경개발에 원고가 처리하여야 할 폐기물처리비 1,925,000원(부가세 포함금액, 을 제28호증의 1)을 대신 지급한 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고는, 2011. 4.부터 2011. 8.까지 사이에 원고 대신 합계 30,854,964원(= 32,779,964원 - 1,925,000원, 부가세 포함금액)의 폐기물처리비를 추가로 부담하였다고 주장하나, 피고가 일방적으로 작성한 서류들이거나 원고의 부담부분에 대한 지출서류임이 드러나지 아니하는 갑 제37호증, 을 제17, 27 내지 30호증(단, 앞서 원고의 부담부분으로 인정된 제28호증의 1은 제외)의 각 기재만으로는 그 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고 대신 폐기물을 위탁처리한 후 기성금에서 공제되어야 할 폐기물처리비는 앞서 인정된 1,925,000원(부가세 포함금액)에 한정된다고 할 것이다. 다만, 피고가 기성금에서 공제한 항목은 앞서 본 미지급 공사대금 419,757,476원(= 6,908,000,000원 - 6,488,242,524원)에 포함되어 있으므로, 원고가 피고의 공제금을 위 미지급 공사대금과 함께 이중으로 청구할 수는 없다. 따라서 피고의 위 폐기물처리비 공제주장은 위 1,925,000원의 인정범위 내에서 이유 있고, 원고가 주장하는 부당공제분 지급 주장은 이유 없다.

피고의 하자보수비 상계·공제 주장에 대한 판단

피고의 주장 원고는 이 사건 하도급계약에 포함된 공사를 일부 시공하지 않았을 뿐 아니라, 그 시공한 부분에도 일부 하자가 발생하였다. 그로 인하여 피고는 미시공 부분의 공사비용 1,713,579원, 피고가 원고 대신 시공한 공사비용 3,940,200원, 하자보수비 745,631원(각 부가세 포함금액)의 손해를 입었으므로, 위 금액은 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제되거나 상계되어야 한다.

판단 당심의 주식회사 정동건축건축사사무소에 대한 감정촉탁 결과(감정보완촉탁 결과 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 하도급계약에 포함된 공사를 미시공한 금액은 1,713,579원(부가세 포함금액), 일부 하자가 발생한 부분의 하자보수비는 745,631원(부가세 포함금액)인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고가 원고 대신 3,940,200원 상당의 공사를 시공하였다는 점에 관하여는 을 제10

판단 당심의 주식회사 정동건축건축사사무소에 대한 감정촉탁 결과(감정보완촉탁 결과 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 하도급계약에 포함된 공사를 미시공한 금액은 1,713,579원(부가세 포함금액), 일부 하자가 발생한 부분의 하자보수비는 745,631원(부가세 포함금액)인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고가 원고 대신 3,940,200원 상당의 공사를 시공하였다는 점에 관하여는 을 제10호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고에 대하여 합계 2,459,210원(= 1,713,579원 + 745,631원, 부가세 포함금액)의 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하고 있고, 이는 피고의 상계 의사표시에 따라 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 대등액에서 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 상계 주장은 위 2,459,210원의 인정범위 내에서 이유 있다.

피고의 동시이행 주장

피고의 주장 원고는 피고에게 이 사건 하도급계약에 관한 하자보수보증금 또는 보증보험증권을 제출할 의무가 있음에도 그 의무를 이행하지 않고 있으므로, 원고가 그 의무를 이행할 때까지 피고는 공사대금의 지급을 거절할 수 있다.

판단 갑 제1, 8, 11호증, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 하도급계약에서 원고와 피고는 하자보수보증금에 대하여 아래와 같이 약정한 사실, 원고는 2011. 9. 9. 대한설비건설공제조합과 사이에, 보증채권자 피고, 보증금액 207,240,000원, 계약금액 6,908,000,000원, 계약건명 B 서편주차장 지하공간 개발사업 중 설비공사(소방포함), 준공일 2011. 9. 30., 하자보수 책임기간 및 보증기간 2011. 10. 1.부터 2014. 9. 30.까지로 하는 내용의 하자보수보증계약을 체결하고, 그 하자보수보증서를 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고에게 이미 이 사건 하도급계약에 따른 대한설비건설공제조합 발행의 하자보수보증서를 교부하였으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

현장경비 및 소방준공비에 관한 대여금 청구

원고의 주장 원고는 '설계변경으로 인한 공사금액 증액시 반영하여 주겠다'는 피고 직원 C의 말을 믿고 피고에게, 현장경비 명목으로 2011. 5.경 5,000,000원, 2011. 9. 9. 10,000,000원을 각각 대여하였고, 소방준공비 명목으로 2011. 7. 8. 3,000,000원을 대여하였으므로, 피고는 원고에게 대여금 합계 18,000,000원(= 5,000,000원 + 10,000,000원 + 3,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

판단 현장경비 명목의 대여금 주장에 관하여 살피건대, 갑 제41, 43호증의 각 기재만으로는 위 각 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소방준공비 명목의 대여금 주장에 관하여 살피건대, 을 제24호증의 기재에 제1심 증인 C의 일부 증언에 의하면, 피고의 직원 C이 2011. 7. 8. 원고의 상무 D으로부터 견적조건에 나와 있는 소방준공비용(소방도면에 소방기술자의 도장을 찍기 위한 비용) 명목으로 3,000,000원을 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 을 제16호증의 기재에 의하면, 이 사건 하도급계약(견적조건 추가사항 5. 기타 견적조건 추가사항 61, 73항)에서 인·허가 비용 및 준공도면의 기술사 날인비용 일체는 원고가 부담하는 것으로 정해져 있는 사실이 인정되는 사정에 비추어 보면, 앞서 본 인정사실과 갑 제41, 43호증의 각 기재만으로는 '원고가 피고에게 위 3,000,000원을 대여하였다'는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

아파트 분양 관련 손해배상금 청구 갑 제12, 40, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 H 차장이 2010. 8.경 원고의 D 상무에게 '원고의 직원 명의로 피고가 분양 중인 미분양 아파트에 관한 분양계약을 체결하여 주면 나중에 피고가 원고에게 그 비용을 보전하고 아파트를 회수하겠다'고 요청한 사실, 2 이에 원고는 위 D의 명의로 2010. 9. 1. 피고와 사이에, 수원시 F 외 38필지에 신축 중인 'G 아파트' 102동 303호에 관한 분양계약을 체결한 사실, 3 원고는 2010. 9. 1.부터 2012. 1. 20.까지 사이에 위 아파트 분양계약과 관련하여 계약금과 중도금 대출이자 등으로 합계 30,941,733원을 지출한 사실, 4 피고가 그 후 위 아파트를 제3자에게 처분하였으나 원고에게 위 지출비용을 보전하여 주지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 위 채무불이행으로 인한 손해배상금 30,941,733원을 지급할 의무가 있으므로(다만, 원고의 위 손해배상금에 대한 부가가치세 추가 주장은 이유 없다), 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게, 원고의 피고에 대한 채권 합계 640,460,772원[= 제3변경계약의 공사잔대금 419,757,476원(= 6,908,000,000원 - 6,488,242,524원) + 물가상승분 조정금액 160,119,434원 + 산업안전보건관리비 12,759,945원 + 어음할인료 16,882,184원 + 손배배상금 30,941,733원)에서 공제금 내지 피고의 원고에 대한 채권 합계 31,884,210원(= 고용보험료 27,500,000원 + 폐기물처리비 1,925,000원 + 하자보수비 2,459,210원)을 공제한 608,576,562원(= 640,460,772원 - 31,884,210원) 및 그 중 1 제1심 인용금액 571,939,519원에 대하여는 위 각 채권발생일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2012. 3. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2013. 12. 12.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 범위 내로서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2 당심에서 추가로 지급을 명하는 36,637,043원(= 608,576,562원 - 571,939,519원)에 대하여는 위 2012. 3. 27.부터 피고가 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2016. 2. 3.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 범위 내로서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 당심에서 확장·추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 피고의 항소를 받아들이지 아니함에 따라 그 가지급물반환신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 진성철(재판장) 김태현 손병원