대구고등법원 2016. 8. 11. 선고 2016노139 판결

피고인들

사실오인 또는 법리오해(피고인 A)

대표이사 가지급금 등 명목 인출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 전체적으로, 1 피고인 A은 해외자원개발업무 등을 수행하기 위해 주로 해외에서 체류하였고 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)과 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 국내업무 전부를 동생인 망 L에게 위임하여 국내업무에 구체적으로 관여하지 않았으며, 2 L의 가지급금 한도를 300억 원 및 500억 원으로 정하는 이사회 결의가 존재하였고, 가지급금 한도 내에서 집행이 이루어졌으며, 가지급금으로 인출한 돈을 사적 용도로 사용하였다고 볼 수 없으므로 횡령죄로 의율할 수 없고, 3 이 부분은 포괄일죄가 아니라 원심 범죄일람표 1 각 순번별로 범죄가 성립하는 실체적 경합범이므로 대부분 공소시효가 완성되었다. 세부적으로, 1 AK에게 대여한 80억 원(원심 범죄일람표 1 순번 1번)은, J의 대표이사 L이 통장을 가지고 다니면서 인출하였거나 여직원을 통해 송금하는 등으로 직접 AK에 대한 대여금 80억 원의 입출금에 관여하였으므로, 위 돈은 L이 사용한 것으로 보아야 하고, 위 돈 중 일부가 피고인 A 명의의 주식회사 V투자회사(이하 'V투자회사'라 한다)의 주식매입대금으로 지급되었으나 그 후 2010. 1. 1. J 명의로 명의개서 된 점에 비추어 보면 위 주식은 J이 투자목적으로 일정기간 피고인 A 명의로 등재해 두었던 것에 지나지 않으므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 2 AD 유흥주점의 운영비(원심 범죄일람표 1 순번 2~10번, 14번, 39번)는, 피고인 A이 C로 하여금 유흥주점을 운영하게 한 것은 사실이나, 이는 피고인 A의 사적 이익을 도모하기 위한 것이 아니라 J의 업무와 관련하여 비스니스 차원에서 접대를 위한 것이었고, 피고인 A은 개인적으로 아무런 이익을 취득하지 않았으며, 유흥주점을 운영하면서 지출한 선불금 등 자금이 일부 회수되었다 하더라도 L에게 반환된 것이지 피고인 A과는 무관하다. 3 캄보디아 해외계좌로 송금된 자금(원심 범죄일람표 1 순번 11~13번,18번)은, 모두 적법한 외환신고를 거쳐 현지에서 토지매수대금으로 사용되었고, 취득한 토지는 외국인 개인이 소유할 수 없어 K이 현지 원소유자의 아들 명의로 신탁해두었다가 나중에는 현지법인 명의로 이전되었으므로, 피고인 A이 위 자금을 개인적인 용도로 사용하지 않았다. 4 K 계좌로 송금된 자금(원심 범죄일람표 1 순번 15번, 16번, 19~22번, 24~28번, 30~34번, 36~38번, 40~71번)은, 피고인 A은 J을 운영하면서 올린 큰 수익을 기반으로 신규 사업에 투자하기 위해 2007. 1.경 K을 설립하였고, J이 출자자, K이 영업자로 된 익명조합인 AA투자조합을 설립하여 국내외 제반 투자를 하였으며, 2009. 2.경 위 익명조합의 실체를 보다 명확히 하기 위해 투자조합계약서, 조합정관, 회의록 등을 소급하여 작성한 것으로, J의 자금을 개인적인 용도로 사용한 사실이 없다. 5 자카르타 아파트 구입대금(원심 범죄일람표 1 순번 17번, 23번, 29번)은, 위 아파트는 외국인 개인 명의로 등기하는 것이 불가능하여 현지법인 명의로 등기하였던 것에 불과하며, 그 매각대금을 광산사업 운영자금으로 사용하였다. 6 Y에게 대여한 10억 원(원심 범죄일람표 1 순번 35번)은, 피고인 A은 10억 원을 대여하기 전에 주식담보제공 약속 및 포기각서를 작성하고 적법한 절차에 따라 회사자금을 집행하였으므로, 위 돈을 횡령하였다고 볼 수 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1 피고인 A은 L에 대한 퇴직급여 지급에 관하여 구체적으로 관여하지 않았고, 2 적법절차에 따라 L에 대한 퇴직금을 약 655억 원으로 정하였으므로 배임의 고의 및 불법영득의 의사가 없었으며, 3 L이 단기대여금의 형식으로 회사자금을 인출함으로써 횡령죄는 기수에 이르고 이후 단기대여금채권을 퇴직금채권으로 상계하였다고 하더라도 이미 범죄가 완성된 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 불과하고, 4 설령 배임죄가 성립한다고 하더라도 약 655억 원 전액(또는 원심이 유죄로 인정한 약 441억 원)을 배임액으로 볼 수 없으며, 5 약 655억 원이 적정한 범위 내의 퇴직금이 아니라면 그러한 퇴직금을 지급하기로 한 행위는 민사법적으로 무효이어서 재산상 손해가 발생하지 않았으므로, 배임죄가 성립하지 않는다.

양형부당(피고인들) 원심의 형(피고인 A : 징역 4년, 피고인 B : 징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 또는 법리오해

아파트 분양대금 납부 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인들에 대하여) 아파트 시행사업의 성공으로 인하여 임직원들에게 성과급을 지급할 필요가 있었다면, 회계처리 시에 '특별상여' 명목으로 계상하는 것이 정상적인 회계처리라고 할 것인데, 그렇게 하지 않고 '직원 복리후생비', '수수료', '단기대여금' 명목으로 허위로 회계처리를 한 것은 피고인들 스스로가 정상적인 특별급여가 아니라는 점을 인식하고 있었다는 의미이고, 그 성과급의 액수 역시 과다하여 현저하게 합리성을 상실하였다. 그리고 임직원들 모두에게 성과급을 지급하지 않고 피고인들을 포함하여 W, T, AF 등 9명의 임직원들에게만 성과급을 지급한 것은 피고인들의 로비 비리, 횡령 범행 등의 비위를 잘 알고 있는 핵심 임직원들의 입막음 및 무마 명목으로 지급한 것으로 보지 않을 수 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 A에 대하여) 2010. 12. 31.경 L의 퇴직급여로 계상될 수 있는 퇴직급여충당부채가 이미 1,185,204,167원으로 고정된 상태였다. L은 2011. 12. 30. 퇴직하였는데, L의 2011년도 근무상황과 회사에 대한 기여도 및 J의 운영, 수익 취득 상황에 비추어 L이 퇴직급여 명목으로 64,352,295,833원을 수령할 만한 사정도 전혀 없었다. 따라서 L에 대한 적정한 퇴직금의 액수는 검사가 산정한 1,336,352,084원을 초과하지 아니하므로, 65,537,500,000원(=1,185,204,167원+64,352,295,833원) 중 검사가 배임 피해액으로 기소한 64,201,147,916원 전액이 유죄로 인정되어야 한다.

양형부당(피고인들에 대하여) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

대표이사 가지급금 등 명목 인출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 1) AK에게 대여한 80억 원 부분 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A이 AK에게 80억 원을 대여함으로써 이를 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 위 80억 원은 2006. 7. 19. J의 계좌에서 인출되었다(증거기록 별책 2권 229면). 2 J의 회계업무를 담당하고 있는 T이 제출한 '주임종 단기대여금' 내역 상 J이 2006. 7. 19. AK에게 80억 원을 대여한 후 2006. 8. 8. 30억 원을 변제받은 것으로 기재되어 있다(증거기록 별책 2권 180~181면). 피고인 A 역시 AK에게 80억 원을 빌려준 적이 있는 것 같다고 진술하였고(증거기록 5370면), AK도 2006. 7. 19.경 돈이 필요해서 피고인 A에게 돈을 빌려달라고 하여 80억 원을 빌렸다고 진술하였다(증거기록 5332면). 3 피고인 A은, AK에 대한 대여금 80억 원 중 30억 원은 나중에 변제되었고, 나머지 50억 원은 직접 J으로 회수되지는 않았으며 그 중 40억 원은 피고인 A 명의의 V투자회사 발행의 주식매입대금으로 지급되었다고 자인하고 있다(2016. 3. 28.자 항소이유서 25면). 실제로 V투자회사는 2006. 9. 26. 자본금 50억 원으로 하여 설립되었는데(증거기록 1626면), 설립 당시 피고인 A이 40억 원을 납입하여 40만주의 주식을 인수하였다(증거기록 1630, 1632면). 4 T 역시 80억 원 중 40억 원은 V투자회사의 주식대금으로 납입되었고, 30억 원은 2016. 8. 8. 변제되었으며, 나머지 10억 원은 어떻게 사용되었는지 모른다고 진술하였다(증거기록 2849~2850면). L도 피고인 A이 J의 자금 등으로 V투자회사의 주식대금을 납입한 것으로 알고 있다고 진술하였다(증거기록 1624면). 5 80억 원의 대여에 관하여 변제기나 이자 약정이 있다는 자료가 없고, 차용증도 없으며, 달리 위 대여가 J에게 이익이 된다고 볼만한 자료도 없어, J을 위한 행위로 보이지 않는다. 6 이와 같이 80억 원은 일체로 대여되었는데 변제기, 이자 등 대여조건에 관한 아무런 자료도 없고 달리 위 대여가 J에게 이익이 된다고 볼만한 자료도 없으며, 특히 그중 40억 원은 피고인 A이 개인적으로 인수한 주식의 납입대금으로 사용되었으므로, 'J의 AK에 대한 대여'라는 형식을 통하여 피고인 A이 J의 자금을 자신의 소유인 것 같이 처분한 것으로 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 이에 대해 피고인 A은 V투자회사의 주식이 2010. 1. 1. J 명의로 명의개서 되었다는 사정을 들어 위 주식은 J의 투자목적으로 일정기간 편의상 피고인 A 명의로 두었던 것에 지나지 않는 것이어서 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장하고, 실제로 위 주장과 같이 명의개서 된 것으로 보이기는 하나(증거기록 5884면), 가 당초 J 명의가 아닌 피고인 A 명의로 주식을 인수하였고, 당시 J 명의로도 5만주의 주식이 인수된 사실(증거기록 1630면)에 비추어 보면, 피고인 A이 개인적으로 보유할 의사가 아니라면 굳이 J이 아닌 피고인 A 명의로 인수할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 나 피고인 A 명의로 주식을 보유하고 있던 기간이 3년 이상이었던 점, 다 명의개서가 이루어진 2010. 1. 1.은 L이 J의 회사자금을 횡령하였음을 이유로 한 형사재판의 항소심판결이 선고된 2009. 12. 24.의 직후인 점 등에 비추어 보면, 위 주장을 받아들이기 어렵다.

AD 유흥주점의 운영비 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A이 AD 유흥주점의 운영비 상당액을 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 AD 유흥주점의 운영을 위해 사용된 합계 2,286,500,000원은 J의 계좌에서 인출된 것으로 보인다(증거기록 1446면, 1452면, 별책 2권 229면, 260면). 2 T이 제출한 '주임종 단기대여금' 내역 상위 유흥주점 운영비는 C에 대한 대여금, DH에 대한 변제금 등으로 기재되어 있다(증거기록 1412면, 1420면, 1439면, 별책 2권 181면, 186면). 3 피고인 A은 가 외국 손님이나 바이어를 접대할 때 유흥주점이 필요하다는 생각이 들어 평소 알고 있던 고향 후배인 DH과 술집 마담인 DI에게 유흥주점 운영을 부탁하여 DH과 DI이 2006년부터 운영하다가 적자가 계속되어 중간에 정리를 하였고, 나 J의 부사장 C가 명의상 사장으로 장부 정리 등의 역할을 하였으며, 다 운영에 필요한 비용은 L에게 말하여 지출하도록 하였다고 진술하였다(증거기록 4560~4562면). 4 J의 부사장인 C도 가 2006. 9. 7.경부터 2008. 6.경까지 피고인 A의 지시로 자신의 명의로 위 유흥주점을 운영하였고, 나 J에서 20억 원 이상의 자금을 빼내 와서 유흥주점의 인수 및 운영자금으로 사용하였는데, 약 10억 원을 선불금으로, 약 3억 원을 보증금으로, 약 1억 원을 마담, 부장 등의 스카우트 비용으로, 약 6~7억 원을 인테리어 비용으로 사용하였으며, 다 자신은 명의만 빌려주었을 뿐 실제 운영은 피고인 A의 책임 하에 이루어졌고, 라 L은 피고인 A의 지시를 받아 J의 자금을 자신에게 차용해 주는 것처럼 장부를 조작하여 회사 자금을 빼내는 역할을 하였으며, 그와 관련하여 J으로부터 28억 원을 차용하는 것처럼 차용증(증거기록 1801면)을 작성한 사실도 있고, 마 위 유흥주점을 양도한 이후 양도대금으로 받은 돈 10억 원을 L에게 전달하였으며, 바 피고인 A이 손님을 모시고 와서 결제를 하지 않은 비용은 피고인 A이 사용한 것이 맞고, 유흥주점의 실제 운영자는 피고인 A이며, 사 유흥주점의 손님은 J의 고객도 있었지만 대부분은 J과 관계없는 외부손님이었다는 취지로 진술하였다(증거기록 843~846면, 4543~4547면, 공판기록 273면, 278면, 292면, 310~311면). 5 이와 같이 가 피고인 A이 J의 자금으로 유흥주점을 운영한 점, 나 J의 이익을 위해 굳이 유흥주점을 운영할 필요가 있었던 것으로 보이지 않는 점, 다 유흥주점의 운영으로 인한 수익이나 양도대금이 J으로 귀속되었다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 J의 자금을 자신의 소유인 것 같이 처분한 것으로 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다.

자카르타 아파트 구입대금 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A이 자카르타 아파트 구입대금 상당액을 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 자카르타 아파트 구입을 위해 사용된 합계 1,230,000,000원은 J의 계좌에서 인출된 것으로 보인다(증거기록 5433면, 5435면). 2 T이 제출한 '주임종 단기대여금' 내역 상 자카르타 아파트 구입대금은 '인도네시아 송금'으로 기재되어 있다(증거기록 별책 2권 183면, 184면). 3 피고인 A은 개인적으로 인도네시아 자카르타 소재 아파트를 취득한다고 신고하고(증거기록 5416면), 피고인 A 개인을 당사자로 하는 매매주문계약서를 작성하였으며(증거기록 5421~5424), 피고인 A 개인 명의로 매수대금을 송금하였다(증거기록 5425~5430면). 4 피고인 A의 주장에 의하더라도 피고인 A 개인 명의로 위 아파트를 등기하고자 하였지만 그와 같이 등기를 할 수 없어 부득이 현지법인 명의로 등기하였다는 것이다. K의 이사인 U 역시 피고인 A이 위 아파트를 분양받았지만 위 아파트가 외국인에게는 등기가 되지 않아 현지법인인 AB 명의로 등기하였고, 피고인 A이 AB에게 매수대금 상당액을 단기 대여한 걸로 회계처리 된 것으로 안다고 진술하였다(증거기록 4571면, 4911~4912면). AB의 부장인 Z도 피고인 A이 개인 명의로 위 아파트를 구입하려다가 외국인에게는 등기가 되지 않아 AB 명의로 등기하였고, 위 아파트는 '영빈관'으로 불리는데, 피고인 A 개인이나 사업 관련 손님들이 이용한다고 진술하였다(증거기록 5264~5265면). 5 이와 같이 피고인 A이 J의 자금으로 자신 명의로 위 아파트를 구입한 후 AB 명의로 등기하면서 매수대금 상당액을 단기 대여한 것으로 회계처리 하고, 위 아파트를 개인적으로 이용하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 J의 자금을 자신의 소유인 것 같이 처분한 것으로 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다.

Y에게 대여한 10억 원 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A이 Y에게 10억 원을 대여함으로써 이를 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 위 10억 원은 2008. 1. 11. J의 계좌에서 인출된 12,898,884,982원 중 일부인 것으로 보인다(별책 2권 185면, 240면). 2 T이 제출한 '주임종 단기대여금' 내역 상 Y에게 대여한 10억 원은 'Y 대여'로 기재되어 있다(증거기록 별책 2권 185면). 3 Y은 2008. 1.경 피고인 A으로부터 10억 원을 개인적으로 빌렸던 것으로 기억하며, 자신은 주로 피고인 A과 사업 이야기를 하였고 사업이나 돈 문제에 관한 모든 결정은 피고인 A이 하였으며, 나중에 어음이나 돈을 받을 때 L이나 피고인 B과 얘기를 하였다고 진술하였다(증거기록 2669~2672면). 4 피고인 B이 2009. 3. 25. U에게 보낸 이메일을 보면 Y 관련 자료를 첨부되어 있고, 이메일의 내용은 "보관하고 있다가 회장/부회장님 지시 있으면 대응하도록 해라"라고 되어 있는바(증거기록 4588~4603면), 피고인 A이 Y 관련 업무 전반을 챙긴 것을 알 수 있다. 5 10억 원의 대여에 관하여 변제기나 이자 약정이 있다는 자료가 없고, 차용증도 없으며, 달리 위 대여가 J에게 이익이 된다고 볼만한 자료도 없어, J을 위한 행위로 보이지 않는다. 6 피고인 A이 주장하는 주식담보제공 약속 및 포기각서는 채무이행 및 포기각서(증거기록 4824~4825면)를 일컫는 것으로 보이는데, 그 내용은 Y과 K 사이의 거래관계에서 Y이 K에 대하여 부담하는 채무를 이행할 것과 이행하지 못할 경우 Y 소유의 (주)AW 주식을 양도한다는 것으로, 위 10억 원은 채무이행 및 포기각서의 내용에 포함되어 있지 않으므로, 위 10억 원과 채무이행 및 포기각서는 별다른 관련이 없는 것으로 보인다. 7 피고인 A은 Y에게 10억 원을 대여한 사실은 인정하면서도 대여한 사람은 자신이 아니라 피고인 B이라는 취지로 진술하였으나(증거기록 4608~4609면), 위와 같은 Y의 진술, 피고인 B이 U에게 보낸 이메일의 내용 등에 비추어 보면, 피고인 A이 Y에게 10억 원을 대여하였거나, 적어도 10억 원의 대여에 관여한 사실은 이를 충분히 인정할 수 있다. 8 이와 같이 10억 원에 관하여 변제기, 이자 등 대여조건에 관한 아무런 자료가 없고, 달리 위 대여가 J에게 이익이 된다고 볼만한 자료도 없는 점, 위 주식담보제공 약속 및 포기각서와 위 10억 원은 무관한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 J의 자금을 자신의 소유인 것 같이 처분한 것으로 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다.

K 계좌로 송금된 자금 부분

횡령 여부의 판단방법 검사는 피고인 A이 J과 대주단과의 협약에 따라 대주단의 동의 없이는 J의 자금을 인출하여 출자나 투자 등의 행위를 하지 못하게 되자 이를 우회적으로 피하기 위해 가지급금 형태로 자금을 인출 및 투자하여 투자한 사업이 성공할 경우에는 가지급금만을 J에 다시 납입하고 투자로 인한 이익금은 개인적으로 취득하려고 하였는데, 투자한 사업이 실패함으로써 손실에 대해 자신이 책임을 져야함에도 불구하고 AA투자조합을 설립하여 그 손실을 J에 전가하였고, J의 자금을 임의로 인출한 순간 횡령죄는 기수에 이른다고 주장한다(공판기록 1349~1358면, 당심 2016. 7. 25.자 공판준비명령에 따른 검찰의견서 11-12면). 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 J의 자금을 인출하는 순간 횡령죄가 기수에 이른다거나 K 계좌로 송금하였다는 사실만으로 그 자금 상당액을 횡령하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하다. 따라서 피고인 A이 K 계좌로 송금한 자금을 횡령하였는지 여부는 송금된 자금의 사용처 등에 비추어 그 자금이 J을 위하여 사용되었는지 여부에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 1 K 계좌로 송금된 자금 합계 77,713,429,950원은 J의 계좌에서 인출된 것으로 보인다(증거기록 1447면, 1460면, 1569면, 1572면, 1870면, 1958~1959면, 1966~1967면, 1973면, 2000~2001면, 별책 2권 237~240면, 244~247면, 262면). 2 피고인 A은 2003. 2. 17. J을 설립하여 용인시 수지구 M 일대에서 시행사업을 하여 큰 성공을 거두었고, 이를 바탕으로 해외에서의 자원개발사업 등 다양한 사업에 투자하려고 하였는데, J은 주택건설업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 해외에서의 자원개발사업 등에 투자하는 데는 부적합하다고 판단하여 2007. 1. 10. K을 설립하였다(증거기록 4531면, 4873면, 공판기록 391~420면). 그리고 피고인 A은 그 무렵부터 K 명의로 국내 사업으로 (주)AX 주식 매수, (주)AW 주식 매수 등을, 해외 사업으로 인도네시아 소재 광산법인 AC의 지분 매수, 캄보디아에 현지법인인 CJ 설립 및 주상복합단지 조성사업 추진, 말레이시아 현지법인과의 합작 등을 통한 신재생에너지 개발사업, 주택복합단지 개발사업, 석탁화력발전소 개발사업, 탄광개발사업, 원목벌채사업 등을 추진한 것으로 보인다(증거기록 4713~4726면). 피고인 A은 이와 같은 사업을 추진한 초기에는 J이 사실상 자신의 1인회사이고, K 역시 자신의 1인회사이므로, 별다른 문제의식 없이 J의 돈을 인출하여 위와 같이 투자금으로 사용하였고 그 회계처리는 임시로 대표이사 가지급금으로 처리하였는데, 위 가지급금을 2007년도에는 주주·임원·종업원에 대한 단기대여금(이하 '주임종단기대여금'이라 한다)으로 계상하여 회계처리를 하다가 2008년도에는 지분법적용출자금으로 계상하여 회계처리를 하는 한편(증거기록 154면, 178면, 5715~5717면, 공판기록 878~879면), 2009. 1.경 법률자문을 받아 2009. 2.경 AA투자조합이라는 익명조합을 설립하면서 익명조합계약서, 조합정관, 계획서, 평가보고서, 수익 평가 및 출자계획서, 이사회의사록, 결의서 등을 소급하여 작성하였다(증거기록 5194-5211면, 5354~ 5359면). 한편 위와 같이 J에서 자금을 출자하고 K 명의로 영업을 하는 형태는 전형적인 익명조합에 해당하는 것으로 AA투자조합 설립 이전에 익명조합계약서 작성 등이 없이 명시적으로 익명조합이라는 명칭을 사용하지 않고 위와 같은 투자를 하였다고 하더라도 그 법적 성격이 익명조합이 아니라고 볼 수는 없고, 이후 J과 K의 자금운영이나 투자 형태가 법률적으로 익명조합에 해당한다는 법률자문을 받아 AA투자조합을 설립하여 기존에 이미 형성되어있던 법률관계를 명확히 한 것으로 보인다. 법률자문 당시에도 '구두로 진행된 투자행태를 정상적인 투자약정에 따른 금원의 대여 및 운영 등으로 인정받을 수 있도록 자료를 정비하기 위함'이라는 배경설명이 있었던 점에 비추어 보더라도(증거기록 5194면), 익명조합의 실체는 어느 정도 형성되어 있었음을 알 수 있다. 그리고 AA투자조합을 설립할 무렵 피고인 A이 한 투자가 실패한 경우도 있으나 손익 여부를 판단할 수 없었던 경우도 있었다. 즉 아래 나)항에서 살펴보는 인도네시아 소재 광산법인에 대한 투자는 성공한 것으로 보이고, 그 결과 2013년경 인도네시아 소재 광산법인의 지분을 매각한 대금의 일부가 K로 상환되기도 하였는바(증거기록 6335면), 오로지 투자로 인한 손실을 J으로 전가하기 위해 AA투자조합을 설립하였다고 단정할 수도 없다. 3 J은 2005. 12. 30. 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다) 등 여러 은행의 연합체인 대주단으로부터 용인시 수지구 M 일대의 시행사업과 관련한 대출을 받으면서 대출금의 입금을 위한 차주(J) 명의의 대출금 계좌, 분양대금의 수납을 위한 시공사인 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산'이라 한다) 명의의 분양수입금계좌, 대출원리금의 상환 및 사업비 지급을 위한 시공사 명의의 운영계좌, 대출금 및 대출이자의 지급을 확보하기 위한 시행사(J) 명의의 적립계좌를 각 개설하되, 그 중 대출금계좌, 적립계좌의 통장은 대주단의 대리은행인 국민은행이, 분양수입금계좌, 운영계좌의 통장은 삼성 물산이 각 보관 및 관리하고, J은 필요할 경우 사전에 증빙서류를 첨부하여 국민은행에게 자금인출을 요청하고 국민은행이 승인하면 인출이 가능한 것으로 약정하였는바(증거기록 5773~5776면), J은 시행사업으로 인한 수익금인 분양대금에 대해 임의로 인출하는 등으로 사용할 수 없는 상태였다. 그런데 J, 삼성물산 및 국민은행은 2006. 4. 6. 300억 원의 범위 내에서 증빙서류를 추후에 제출하는 조건으로 삼성물산의 확인만으로 J이 국민은행에 운영계좌에 예치된 금원의 인출을 요청할 수 있도록 하고, 추가 자금이 필요한 경우 J과 삼성물산이 분양수입금 인출비율을 조절하되 국민은행과 사전 협의를 한 이후 체결한 별도의 합의서에 따르기로 하는 내용의 협약을 체결하였으며(증 제146호), 그에 따라 J과 삼성물산은 2006. 12. 20. 분양수입금 인출비율을 조정하는 등으로 J이 분양수입금에서 1,000억 원을 수령할 수 있도록 합의하였다(증 제147호). J은 위 2006. 4. 6.자 협약에 따라 2006. 4. 7. 및 2006. 4. 13. 두 차례에 걸쳐 300억 원을 입금 받았고, 2006. 12. 20.자 합의에 따라 2007. 9.경 분양수입금에서 1,000억 원을 수령하고 그 중 300억 원을 상환하였다(증 제148호증의 2). 피고인 A이 인출한 J의 자금인 원심 범죄일람표 1의 합계금 99,235,233,078원도 위 1,000억 원 중의 일부로 보인다. 이와 같은 J, 대주단 및 삼성물산 사이의 협약 및 약정, 피고인 A이 2006. 7. 17.부터 2008. 12. 31.까지 1,000억 원 가까이 되는 J의 자금을 사용하였지만 이에 대해 대주단이나 삼성물산이 이의를 제기하였다는 자료가 없는 점, 피고인 A은 삼성물산으로부터 받은 1,000억 원이 사용처가 제한되어 있지 않았고 위 자금으로 정상적인 투자를 하였다고 진술한 점(증거기록 5383면) 등에 비추어 보면, 대주단이나 삼성물산이 위와 같은 자금사용에 대한 사전에 동의하였거나 사후 추인한 것으로 볼 여지도 충분하다. 설령 동의나 추인이 없었다고 하더라도 피고인 A이 한 해외투자 등은 은밀하게 진행될 수 없는 것으로 실제로도 언론에 대대적으로 홍보되기까지 하였으므로(공판기록 1059~1073면) 쉽게 드러날 수가 있는 것인데 대주단이나 삼성물산이 이를 발각하여 문제 삼을 수도 있는 위험을 무릅쓰고 위와 같은 행위를 하지는 않았을 것으로 보인다는 점에서, 피고인 A은 삼성물산으로부터 받은 1,000억 원의 사용처가 제한되어 있다는 사정을 알지 못했다고 볼 여지도 충분하다. 4 검사는, 피고인 A이 J에서 K로 자금을 송금한 행위가 J을 위한 행위가 아니라고 주장하면서 그 근거로, 첫째 피고인 A이 한 투자가 실패하자 그 손실을 AA투자조합 소급설립 등의 방식으로 J이 손실을 부담하도록 책임을 전환시켰고, 둘째 피고인 A은 가지급금 형태로 자금을 인출하였으므로 투자에 성공을 하였다고 하더라도 인출한 가지급금을 변제하기만 하면 되고 성공한 투자금 전부를 J의 이익으로 돌릴 필요가 없으며, 셋째 피고인 A이 투자에 성공한 것으로 볼 수 있는 인도네시아 소재 광산법인의 지분매수와 관련하여서는 J이 아니라 피고인 A 개인과 처 명의로 지분을 등재하였다는 점을 제시하고 있으나(공판기록 1357면), 위 주장은 아래에서 보는 바와 같이 타당하지 않다. 첫째 근거에 관하여 보면, 피고인 A이 한 투자가 J에서 자금을 출자하고 K 명의로 영업을 하는 익명조합 형태이므로 투자가 실패하는 경우 J이 손실을 입는 것은 당연한 것이지만, 앞서 본 인도네시아 소재 광산법인에 대한 투자와 같이 성공한 투자도 일부 있는 것으로 보인다. 둘째 근거에 관하여 보면, 임시의 가지급금 계정을 훗날 단기대여금, 출자금 등 어느 계정과목으로 확정적으로 처리할지 가지급금 인출 단계에서는 알 수 없는 것이며, 위와 같이 투자에 성공한 경우도 있고 그 경우 익명조합의 영업자에 해당하는 K은 출자자에 해당하는 J에 대하여 이익을 분배하여야 하므로 투자금을 J의 이익으로 돌릴 필요가 없는 것이 아니다. 셋째 근거에 관하여 보면, 아래 나)항에서 보는 바와 같은 이유로 인도네시아 소재 광산법인의 지분매수와 관련하여서는 피고인 A에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 이를 일반화하여 K 계좌로 송금된 모든 자금에 관하여 피고인 A이 불법영득의사를 가지고 이를 횡령하였다고 볼 수는 없다. 나

구체적인 판단 피고인 A은 K 계좌로 송금된 자금을 이용하여 국내외 다양한 사업을 추진한 것으로 보이는데, 아래에서 보는 바와 같이 인도네시아 소재 광산법인 AC의 지분을 매수하는데 사용한 자금 7,033,804,800원에 대해서는 이를 횡령한 것으로 인정할 수 있지만, 그 이외의 자금에 관하여는 피고인 A이 위 가) 2항에서 본 바와 같이 다양한 국내 외 사업에 투자하였다고 주장하고 있으므로 검사는 구체적인 사용처 등에 관한 자료를 수집하여 증거로 제출하여야 함에도 별다른 증거를 제출하지 않아 과연 J을 위하여 사용되었는지 알 수 없어, 피고인 A이 불법영득의사를 가지고 이를 횡령하였다고 인정할 수 없다. 1 K은 2008년경 인도네시아 현지법인인 AB를 통해 광산법인 AC의 지분을 매수하는데 J으로부터 송금 받은 자금 중 1,280만 달러를 사용하였다(증거기록 4566~4567면, 5339~5340면). 2 K은 위 1,280만 달러로 AC의 지분을 매수한 후 그 지분은 피고인 A 40%, 피고인 A의 처 R 20%, K의 인도네시아 현지법인 AB 35%, 현지인 5%로 등재되었다(증거기록 4566~4570면, 4877면, 5073면). 이에 대해 K의 인도네시아 해외사업을 총괄하는 업무를 담당하면서 AB의 감사로 등재되어 있는 CG는 피고인 A에게 AC의 지분은 K 또는 AB 명의로 등재해야 한다고 말하였으나, 피고인 A의 요구로 위와 같이 등재되었다고 진술하였다(증거기록 6027-6028면). 3 K의 사무실에서 압수한 문서인 '광산인수대 관련 처리방안'(증거기록 6475~6476면)은, K의 이사 U이 AB의 부장 Z로부터 받은 자료로서, 그 내용은 피고인 A과 R 명의로 되어 있는 AC의 지분의 자금출처는 피고인 A과 R이 AB로부터 차용한 돈인데, 피고인 A과 R의 일부 지분을 매각한 후 그 매각대금으로 차용한 돈을 상환한다는 내용이다. 그런데 2012. 4. 30. 기준 광산인수대 관련 처리방안(증거기록 6475면)을 보면 피고인 A의 지분에 해당하는 광산인수대금이 512만 달러로, R의 지분에 해당하는 광산인수대금이 256만 달러로 각 기재되어 있고, 2012. 6. 30. 기준 광산인수대 관련 처리방안(증거기록 6476면)을 보면 피고인 A의 지분에 해당하는 광산인수대금이 24만 달러로, R의 지분에 해당하는 광산인수대금이 12만 달러로 각 기재되어 있다. 실제로 금융감독원에 피고인 A은 지분가액을 24만 달러로, R은 지분가액을 12만 달러로 각 신고하였다(증거기록 4567~4568면, 5073면). 한편 위와 같은 지분매각을 계획한 이유는, 2012년경 AC의 지분 10%를 2,750만 달러에 매각하여 피고인 A과 R이 AB로부터 차용한 돈을 상환하기 위해서이고, 상환하여야 할 금액은 2012. 4. 30. 기준 광산인수대 관련 처리방안에 비해 2012. 6. 30. 기준 광산인수대 관련 처리방안에 의할 때 그 금액이 불과 5% 정도로 현저히 줄어들게 된다(증거기록 6370~6373면). 어느 경우에 의하든지 피고인 A과 R이 차용한 것으로 되어 있는 금액에 비해 매각대금이 훨씬 크기 때문에 그 차액은 고스란히 피고인 A과 R에게 귀속된다(증거기록 6372면, 공판기록 333~335면). 그리고 위 각 광산인수대 관련 처리방안에 '대여금 계약서 작성 예정'이라고 기재되어 있는 것으로 보아, 2012. 4. 30. 또는 2012. 6. 30. 당시까지도 차용증이나 계약서가 작성되지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라 피고인 A과 R이 상환하여야 할 대여금의 액수가 미리 정해져 있었던 것이 아니라 피고인 A과 R 명의로 등재되어 있는 지분의 매수가액에 따라 정하려고 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A과 R이 AB로부터 실제로 돈을 차용한 것이라고 보기도 어렵다. 한편 현재는 피고인 A과 R이 차용금을 각 일부씩 상환한 것으로 처리되어 있는 것으로 보인다(증거기록 5264면, 5287~5289면). 4 이와 같이 피고인 A은 위 1,280만 달러로 매수한 광산법인의 지분 중 60%에 대해서는 자신과 처 개인 명의로 등재하였고, 이후 지분을 매각하여 극히 일부 금액만 차용금의 상환조로 사용하고 나머지 차액을 취득하려고 하였는바, 매수대금 중 자신과 처 명의의 지분 상당액인 768만 달러(=1,280만 달러×60%), 한화로는7,033,804,800원에 대해서는 불법영득의사를 가지고 있었다고 봄에 부족함이 없다. 5 이에 대해 피고인 A은, 광산법인의 총 매수대금은 1,700만 달러인데, 피고인 A 명의로 구입한 인도네시아 자카르타 소재 아파트를 AB에 매각한 150만 달러, R의 돈 70만 달러, 피고인 A이 AC으로부터 받아야 할 급여 200만 달러 합계 440만 달러를 마련하였고, AB 지분 35%와 현지인 지분 5% 합계 40%에 상응하는 대금 680만 달러를 AB에서 지급하였으며, 1,700만 달러에서 위 440만 달러와 680만 달러를 공제한 나머지 580만 달러를 추가로 지급해야 하는 상황이라고 진술하였다(증거기록 4615~4616면). 그러나 150만 달러, 70만 달러, 및 200만 달러의 합계는 440만 달러가 아니라 420만 달러일 뿐만 아니라, 피고인 A의 진술에 의하면 실제 지급한 돈이 1,120만 달러(=1,700만 달러-580만 달러)라는 것인데, 이는 실제 지급한 돈이 1,280만 달러라는 U의 진술(증거기록 4566~4567면)과도 다르며, 앞서 본 바와 같이 피고인 A 명의로 구입한 인도네시아 자카르타 소재 아파트 또한 J의 자금으로 구입한 것이고, 70만 달러가 R의 돈인지도 의문이며[증 제152호(송금전표)에 의하면 2008. 5. 21. 송금된 것으로 되어 있는데, 'Memo'란에 'R'이라고 기재되어 있기는 하나 그 아래에 'K'라고 기재되어 있고, 통상 송금자 명의는 임의로 설정이 가능하다], 피고인 A이 AC으로부터 급여를 지급받는 지위에 있다거나 그 급여가 200만 달러에 이른다는 자료 역시 없으므로, 피고인 A의 위 진술을 믿을 수 없다.

캄보디아 해외계좌로 송금된 자금 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 캄보디아 해외계좌로 송금한 자금 상당액을 횡령하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 있다. 1 캄보디아 해외계좌로 송금된 자금 합계 9,005,303,128원은 J의 계좌에서 인출된 것으로 보인다(증거기록 1447면, 별책 2권 231면, 235면, 237면). 2 T이 제출한 '주임종 단기대여금' 내역 상 위 자금은 '캄보디아 직접 송금'으로 기재되어 있다(증거기록 별책 2권 181면, 182면). 실제로 2007년경 J은 직접 K의 캄보디아 현지법인인 CJ에 약 958만 달러(또는 약 90억 원)를, K은 약 750만 달러를 각 투자하였고, 2009년경 J은 약 500만 달러를, K은 약 465만 달러를 각 회수하였다(증거기록 4571~4572면, 4575~4576면, 증 제97 내지 99-2). 3 캄보디아 해외계좌로 송금된 자금은 일명 'DJ' 사업으로, 토지를 매수하여 건물을 시공하고 분양을 해서 이익을 나누는 일종의 시행사업으로(증거기록 5244~5245면), J이 용인시 수지구 M 일대에서 한 시행사업과 유사한 것으로 보인다. 4 위 사업은 투자한 자금보다 훨씬 적은 자금만이 회수되어 결국 손실을 입기는 하였지만(증거기록 4618~4619면), 회사가 투자를 하여 성공할 수도 있고 실패할 수도 있는 것이므로, 손실을 입었다고 하여 피고인 A이 위 자금을 횡령하였다고 볼 수는 없다.

포괄일죄가 아니라는 주장에 대하여 피고인 A은 원심에서도 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 여러 개의 업무상횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당한데(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도4737 판결 등 참조), 이 부분 공소사실의 경우 피해자가 J으로 동일하고, 대표이사 가지급금 등의 명목으로 지속적으로 금원을 인출하여 회사와 무관한 용도로 사용한 사실이 동일하므로 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 판단하였다. 살피건대, 원심이 설시한 위 사정들을 기록과 자세히 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

아파트 분양대금 납부 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 이 부분을 무죄로 판단하였는데, 그와 더불어, 1 회계처리의 명목과 실제 지출한 내역이 다소 다르기는 하나 피고인들이 실제 지출한 내역을 감추기 위한 의도를 가지고 있었던 것으로 보이지는 않고, 실제로 계약금은 '복리후생비-직원주택보조금 계정'으로 회계처리가 되었는데 그 회계처리의 내역이 직원들에 대한 복리후생 또는 성과급 지급이라는 아파트 분양대금 대납의 목적과 일치하고, 잔금은 '대여금' 계정으로 회계처리가 되었는데 잔금 상당액은 나중에 직원들의 퇴직급여와 상계처리 하기로 하였으므로 그 회계처리 내역이 실제와 다르다고 보기 어려운 점, 2 J의 직원들 중 아파트 분양대금 대납의 혜택을 받지 못한 직원들도 있었는데 그러한 직원들은 별도로 퇴직급여를 받은 것으로 보이는바(증거기록 5705면, 공판기록 1213~1216면), 아파트 분양대금 대납의 혜택을 받은 직원들이 용인되지 못할 정도의 과도한 혜택을 받은 것이라고 볼 수만은 없는 점, 3 피고인 A은 J의 실질적인 운영자이고, L은 J의 대표이사였으며, 피고인 B은 K의 대표이사로서의 지위를 가지고 있기도 하지만 2003년경 J의 기획실장으로 입사하여 민원, 소송 등 법무 관련 업무를 담당한 것으로 보여(증거기록 4557면, 5236면, 5748면, 공판기록 288~289면, 공판기록 1208~1209면), 피고인들 및 L을 위한 아파트 분양대금 대납이 J의 입장에서 부당하다고 보기 어려운 점, 4 분양대금의 대납으로 지출된 돈은 101억 4,190만 원인데, 피고인 A과 L이 직원들에게 아파트 1채씩을 주겠다고 언급한 2007. 6.경 분양률이 90%를 상회하는 등 큰 성공을 거두었고(공판기록 290면), 앞서 본 바와 같이 2007. 9.경 삼성물산으로부터 분양수입금에서 1,000억 원을 수령하기도 한 점 등에 비추어 볼 때 직원들을 위해 위 금액 상당의 포상을 한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보더라도, 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A이 공소사실과 같이 L과 공모하여 64,201,147,916원 상당의 이익을 취득하고 J에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인 A에게 불법이득의 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다.

J의 주임종단기대여금은 2008. 12. 31. 기준 29,187,742,922원(증거기록 178면), 2009. 12. 31. 기준 32,043,742,922원(증거기록 203면), 2010. 12. 31. 기준 36,175,398,904원(증거기록 229면)으로 점차 증가하였는데, 대표이사 L은 2011. 12. 말경 그 액수가 총 40,639,074,398원(인정이자 3,475,381,353원을 포함하는 경우 44,114,455,751원)에 이르게 되자, 이를 해소하기 위해 2011. 12. 30. 이사회를 개최하여 L에게 퇴직급여 65,537,500,000원을 지급하기로 의결한 후 퇴직금채권과 주임종단기대여금채권을 상계하였다(증거기록 별책 2권 190면, 314~315면, 공판기록 554~556면). 그 결과 2011. 12. 31. 기준 주임종단기대여금은 존재하지 않게 되었다(증거기록 263면). 이와 같은 L에 대한 퇴직급여 지급의 실체는, 퇴직급여 중 주임종단기대여금 44,114,455,751원 및 퇴직소득세 예수금 14,990,304,970원에 관하여는 장부상 남아 있는 주임종단기대여금을 삭제하는 회계처리를 위한 것이고(퇴직소득세 예수금은 퇴직금채권과 주임종단기대여금채권을 상계하는 과정에서 필수적으로 발생되는 개인소득세 등을 대납해줄 목적으로 산정된 것이므로 주임종단기대여금과 동일한 목적의 금액이다), 나머지 6,432,739,279원은 L의 퇴직금을 현실적으로 지급하기 위한 것이다(증거기록 2846~2849면, 2854~2855면, 4610~4613면).

먼저 위와 같은 주임종단기대여금과 퇴직소득세 예수금의 상계처리가 배임에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 1 주임종단기대여금에는 앞서 본 바와 같이 AK에게 대여한 80억 원, AD 유흥주점의 운영비, 자카르타 아파트 구입대금, Y에게 대여한 10억 원이 포함되어 있는 것으로 보이고, 이 부분에 대해서는 검사의 공소제기에 따라 원심 및 당심에서 횡령죄를 인정하였다. 그런데 횡령죄와 배임죄는 모두 신임관계를 기본으로 하는 재산범죄로서 죄질이 동일한데(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 참조) 이 부분에 대해서는 이미 J에 대한 횡령죄로 인정된 점, 주임종단기대여금이 실체관계를 정확히 반영하고 있지못하고 있는 부분도 상당한 점(AD 유흥주점의 운영비만 보더라도 실제로 J이 C에게 위 운영비 상당액을 대여한 것이라고 볼 수 없다) 등에 비추어 보면, 주임종단기대여금을 삭제하는 회계처리를 한 것만으로는 새로운 법익을 침해하였다고 보기는 어렵다. 2 2008. 12. 31. 기준 대차대조표에 의하면 2007. 12. 31. 기준 대차대조표에는 없던 지분법적용출자금이 76,732,819,198원으로 계상되어 있고(증거기록 154면, 178면), 위 지분법적용출자금은 AA투자조합 출자금을 의미하며(증거기록 189면), 이는 2008년에 AA투자조합의 출자금이 새로 발생한 부분도 있지만 일부는 2007. 12. 31. 기준으로 주임종단기대여금으로 계상되어 있던 금액 중 출자금의 성격을 가진 일부가 지분법적용출자금 계정으로 변경된 부분도 있는 것으로 보인다(증거기록 5715~5717면 참조). 그런데 실제 AA투자조합의 출자금에 해당하는 금액은 J 계좌에서 인출되어 K 계좌로 송금된 금액 약 777억 원 및 캄보디아 해외계좌로 송금된 금액 약 90억 원 합계 약 867억 원에 이르는바, 위 금액 전체가 위 지분법적용출자금으로 회계처리 된 것이 아니어서(지분법적용출자금으로 회계처리 된 76,732,819,198원은 867억 원에 미치지 못한다) 주임종단기대여금에는 K 계좌 및 캄보디아 해외계좌로 송금된 금액도 일부 포함되어 있는 것으로 보인다(이 사건 J에서 인출된 돈은 일단 가지급금으로 계상되었다가 결산시점에서 주임종단기대여금 또는 지분법적용출자금으로 회계처리 된 것으로 보인다). 한편 앞서 본 바와 같이 K 계좌로 송금된 금액에 대해서는 일부는 횡령죄로, 일부는 무죄로 판단하였고, 캄보디아 해외계좌로 송금된 금액에 관하여는 전부를 무죄로 판단하였는데, 유죄로 판단한 부분에 관하여는 위에서 본 바와 같이 주임종단기대여금을 삭제하는 회계처리를 한 것만으로는 새로운 법익을 침해하였다고 보기는 어렵고, 무죄로 판단한 부분에 관하여도 역시 주임종단기대여금이 실체관계를 정확히 반영하고 있지 못하고 있는 부분도 상당할 뿐만 아니라, 이미 J과의 신임관계를 침해하지 않았으므로 횡령죄가 성립되지 않는다고 판단하였음에도 주임종단기대여금을 삭제하는 회계 처리를 한 것만으로 반대로 J과의 신임관계를 침해하였으므로 배임죄가 성립된다고 인정하기는 어렵다. 3 주임종단기대여금의 액수는 점차 증가하여 2011. 12. 말경 총 40,639,074,398원에 이르게 되었는바, 위 금액에는 위와 같이 공소제기가 되어 유죄 또는 무죄의 판단을 받은 부분 이외에 다양한 용도로 지출한 내역도 포함하고 있는 것으로 보인다. 이러한 부분에 대해서는 검사는 개별적인 자금지출행위에 대해 횡령죄 등 범죄가 성립되는지를 검토하여 범죄가 성립되는 부분에 관하여만 공소를 제기하여야 할 것인데, 그러한 구분 없이 실체관계를 정확히 반영하고 있지 못하고 있는 부분도 상당한 주임종단기대여금을 삭제하는 회계처리를 한 것만으로 J과의 신임관계를 침해하였다는 이유로 배임죄가 성립된다는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. 만약 배임죄가 성립된다면, 피고인 A으로서는 장부상 주임종단기대여금으로 기재되어 있는 개별적인 지출내역에 관하여 J을 위한 행위임을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 유죄라는 결론에 이르게 되어 검사가 범죄사실을 입증하여야 한다는 형사소송법의 대원칙에도 반하는 결과가 된다.

다음으로 나머지 6,432,739,279원에 관하여 본다. 살피건대, 1 L이 2003. 2. 17.경부터 후두암 발병으로 2011. 12. 30. 사임하기까지 J의 대표이사로 공헌하여 온 점(공판기록 391~393면, 557~558면), 2 J의 주식은 형식상으로는 다소 변동이 있었지만 실질적으로는 피고인 A이 76%, L이 24%를 보유해온 점(공판기록 421~426면) 3 용인시 수지구 M에서 한 아파트 시행사업과 관련하여 J이 거액의 이익을 취득한 것으로 보이는 점(공판기록 562면 참조), 4 L에게 지급되어야 하는 퇴직금이 주주총회와 이사회 결의에 의하여 이루어졌고(공판기록 538~546, 554~556면), 회사는 여러 가지 사정을 고려하여 근로기준법이 정하고 있는 금액 이상의 퇴직금을 지급할 수 있다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 업무상 임무를 위배하였다거나 L과 공모하여 위 퇴직금 상당액에 관하여 이익을 취득하고 J에 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하다.

피고인 B과 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장에 관하여 이 사건 범행은 피고인 B이 K의 대표이사로서 회사의 자금을 관리하고 있음을 기화로 50회에 걸쳐 163억 5,000만 원 상당을 임의로 인출한 다음 선물·옵션 또는 주식투자에 사용하여 업무상 횡령한 것으로 범행의 횟수, 피해금액 등에 비추어 그 죄가 상당히 무겁다. 한편 피고인 B은 범행을 시인하며 잘못을 반성하고 있다. K은 피고인 B의 형인 피고인 A의 1인회사이고, 회사의 채권자 등 피고인 B의 처벌을 원하는 관련자들은 없는 것으로 보인다. 피고인 B은 2007년 음주운전으로 벌금형 처벌을 받은 것을 제외하고 다른 전과가 없다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인 B에게 선고한 형은 그 책임에 상응하는 적절한 형량 범위 내에 속하는 것으로 판단되고, 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인 B과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.