대구고등법원 2018. 10. 5. 선고 2017나25551 판결

피고(변경전 상호는 주식회사 Q이었는데 2016. 10. 19. 현재 상호로 상호가 변경되었다)는 2015. 4. 3. E 주식회사(이하 'E'라 한다)와 사이에, E는 피고에게 문경시 F 외 13필지 지상에 공장 10개동을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 2,950,000,000원(부가가치세 별도)에 도급하는 계약(을 제1호증, 이하 '피고-E 계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고-E 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

피고는 피고-E 계약일 무렵 H과 사이에, 피고는 다음 기재와 같이 이 사건 공사 중 일부 공사를 주식회사 O(이하 'O'라 한다) 등 소외인들에게 하도급하고, 나머지 공사는 H이 시공하기는 내용의 계약(이하 '피고-H 계약'이라 한다)을 구두로 체결하였다.

원고 B는 H의 요청을 받고 이 사건 공사 중 드라이비트 공사를 하였고, 원고 C는 H의 요청을 받고 이 사건 공사 중 철망공사를 하였다.

E는 O(위 순번 3번이다)에 철강재를 공급한 AM에게 2015. 7. 24. 철강재대금 158,817,725원을 직접 지급하였고, 2015. 4. 30.부터 2015. 9. 25.까지 사이에 피고에게 2,752,443,848원을 이 사건 공사대금으로 지급하였다. 피고는 2015. 4. 30.부터 2015. 9. 30.까지 사이에 H 또는 H으로부터 지급을 요청받은 업체에 H이 시공한 부분의 공사대금으로 합계 1,394,180,785원을 지급하였다.

피고는 2015. 10.경 이 사건 공사를 모두 완료하였고, E는 2015. 10. 26. 관할관청인 문경시장으로부터 신축공장 10개동에 대한 사용승인을 받았다.

H은 2016. 3.경 원고 A 주식회사(이하 '원고 A'이라 한다)와 사이에, H은 피고에 대한 공사대금채권 중 석공사, 청소용역비 등 143,480,000원, 전기공사, 노임 등 113,495,000원 이상 합계 256,975,000원의 채권을 원고 A에 양도하는 계약을 체결하였고, H은 2016. 3. 21. 피고에게 위 채권양도사실을 통지하고 채권의 지급을 구하는 내용증명을 보냈으며, 위 내용증명이 2016. 3. 22. 피고에게 도달하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제3, 6호증, 을 제1호증, 제3호증의 1, 2, 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 A의 청구 부분 가. 당사자의 주장 1) 원고 A의 주장 H은 피고와 사이에, H은 피고로부터 피고의 건설업등록증을 대여받아 이 사건 공사를 피고 대신 H이 시행하고, 피고는 이 사건 공사대금 3,245,000,000원(부가가치세 포함) 중에서 피고가 하도급계약을 체결한 부분(1,585,093,534원, 위 순번 8번 기재 AH에 대한 도급금액은 10,000,000원이다)을 제외한 나머지 금액(1,659,906,466원)을 H에게 지급하기로 약정하였다. H은 피고로부터 위 1,659,906,466원 중에서 1,326,087,585원을 지급받고 나머지 333,818,881원을 지급받지 않았고, H은 원고 A에 H의 피고에 대한 약정공사대금채권 중 256,975,000원을 양도하였으므로, 피고는 양수인인 원고 A에 위 양수금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 피고는 2015. 4. 10.경 H에게 이 사건 공사 중 일부인 가설, 기초, 철근콘크리트 등 공사 부분을 1,226,000,000원(부가가치세 별도)에 하도급하였고, 2015. 4. 30.부터 2015. 9. 30.까지 H에게 약정공사대금 1,348,600,000원[= 1,226,000,000원 × 1.1(부가가치세)]을 초과하여 1,394,180,785원을 지급하였으므로, H에게 지급할 공사대금이 남아 있지 않는다고 할 것이니, 원고 A의 청구에 응할 수 없다.

법리 민사소송에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 이상 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다(대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카2318 판결 등 참조). 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다38612 판결 등 참조). 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수도 있고, 또 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험칙과 논리칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결 등 참조).

인정사실 위 인정사실, 위 인용증거, 갑 제4호증, 제5호증의 2, 제12, 13호증, 을 제2, 14호증의 각 기재에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1 피고는 2015. 4. 20. H과 사이에, 피고는 H에게 이 사건 공사 중 일부(가설, 기초, 철근콘크리트, 조적, 석타일, 방수, 미장, 도장, 수장, 전기)를 1,226,000,000원(부가가치세 별도)에 하도급하는 내용의 공사약정서(을 제2호증, 이하 피고-H 계약서'라 한다)를 작성하였다. 2 I(피고 대표이사), H 및 피고는 건설산업기본법위반죄로 기소되어 2017. 11. 14. 1심에서 유죄판결을 선고받았다(대구지방법원 상주지원 2017고단286 판결). 위 판결이 인정한 범죄사실은, 가 I은 2015. 4.경 건설업등록증이 없는 H에게, H이 E로부터 이 사건 공사를 도급받는데 사용하도록 피고의 건설업등록증을 빌려주고 그 대가로 H으로부터 공사금액의 7.2%를 받기로 하였고, 나 H은 위와 같이 I으로부터 피고의 건설업등록증을 빌렸으며, 다 피고는 그 대표자인 I이 피고의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다는 것이다. 또한 위 판결이 인정할 사실로, 가 피고-H 계약서의 실제 작성일은 계약서에 기재된 2015. 4. 10.이 아니라 2016. 6. 말경이고, 나 작성이유는 피고가 하자보증서를 발급받기 위하여 필요하였기 때문이라는 것이다. 위 1심판결에 대하여 I, H 및 피고는 항소하였고, 항소심은 2018. 7. 13. I 및 H의 항소를 기각하고, 피고에 대하여 상호변경을 이유로 제1심판결을 파기하면서 1심과 동일한 형을 선고하였다(대구지방법원 2017노5159 판결). 위 항소심판결 중 H에 대한 부분은 2018. 7. 21. 확정되었고, I 및 피고는 상고하여 현재 상고심(대법원 2018도12026) 계속 중이다. 3 피고는 2016. 3. 15. E를 상대로 이 사건 공사대금 청구소송(이하 피고-E 소송'이라 한다)을 제기하였는데, 1심판결이 2017. 7. 21. 선고되었고(인천지방법원 부천지원 2016가합331 판결), 항소심판결이 2017. 11. 21. 선고되어(서울고등법원 2017나 2044344 판결) 2017. 12. 6. 확정되었다. 확정된 위 항소심판결이 인정한 사실은, H은 이 사건 공사 현장에 상주하며 공사를 지휘·감독하는 등 피고-E 계약의 이행 전반에 관여하였고, 다만 다른 업체와 하도급계약을 체결하는 등으로 대외적인 권리의무의 귀속이 문제될 경우에는 피고가 그 계약당사자로서 계약체결 등을 하였다는 것이다. H은 피고-E 소송의 1심에서 '피고-E 계약에 따른 모든 법적 책임이 피고에게 있음을 잘 알고 있었다'라는 취지로 증언하였다. 4 피고는 2016. 2. 2. H에게 이 사건 공사에 대한 정산요청서(갑 제4호증)를 송부하였다. 위 정산요청서의 취지는, H이 E와 사이에 이 사건 공사금액을 확정하였고, H은 피고와 사이에 총공사금액의 3.2%를 피고의 산재고용 법인세 및 비용으로, 4%를 피고 본사관리비로 정하였으며, 피고가 계약한 업체의 공사금액을 제외한 모든 공사는 H이하기로 약정하였다는 것이다. 5 E의 직원 AL이 작성한 사실확인서(갑 제5호증의 2)의 취지는, E는 H으로부터 이 사건 공사의 견적서를 받아 피고와 사이에 피고-E 계약을 체결하였고, H이 이 사건 공사의 시공 및 관리, 설계변경 등을 직접 시행하였다는 것이다.

약정공사대금채무의 존부 (긍정) 위 인정사실에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고-H 계약의 의미는, 피고-E 계약에 따른 권리와 의무를 피고에게 귀속시키고, 피고는 H에게 위 기재 하도급 부분을 제외한 나머지 공사부분을 하도급하며, 그 대가로 이 사건 공사대금 중 위 의 '도급금액'란 기재 금액을 제외한 나머지를 H에게 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 타당하므로, 피고는 이 사건 공사대금 중 위의 '도급금액'란 기재 금액을 제외한 나머지를 H에게 지급할 의무가 있다. 1 피고-H 계약서(을 제2호증)는, 가 피고는 2015. 10.경 이 사건 공사를 모두 완료하여 E가 2015. 10. 26. 신축건물 10개동에 대하여 사용승인을 받았고, 피고는 2016. 3. 15. 피고-E 소송을 제기한 점, 나 피고-H 계약서의 실제 작성일은 공사가 완료된 이후로서, 피고-E 소송 계속 중인 2016. 6. 말경인 점, 다 계약서의 내용은 피고가 2016. 2. 2. H에게 보낸 정산요청서(갑 제4호증)의 내용과 다른 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 2 피고는 O 등 소외인들과 사이에 위 기재와 같이 도급금액 합계 1,490,811,942원인 12건의 하도급계약을 체결하였고, 위 금액은 이 사건 공사대금의 약 45%( = 1,490,811,942원 ÷ 3,245,000,000원)이다. 3 E는 피고에게 이 사건 공사대금 2,752,443,848원(= 피고에게 지급한 액수 2,593,626,123원 + AM에게 지급한 액수 158,817,725원)을 지급하였고 H에게는 공사대금을 지급하지 않았다. 피고는 E로부터 받은 공사대금을 하도급업체, H 또는 H이 요청한 업체에 지급하였다. 4 H은 위 기재 하도급부분을 제외한 나머지 공사부분을 시행하였고, 그 대가로 피고로부터 공사대금을 받았다. 5 피고가 2016. 2. 2. H에게 보낸 정산요청서(갑 제4호증)의 취지는, 이 사건 공사대금 중 위 기재 도급금액을 제외한 나머지가 H에게 귀속된다는 전제 하에, H은 피고에게 공사대금의 7.2%(= 산재고용 법인세 및 비용 3.2% + 본사관리비 4%)를 정산하여야 한다는 것이다. 6 E는 피고-E 소송에서 피고가 피고-E 계약의 당사자라는 사실을 다투지 않았다.

원고 C, B에 대한 공사비 채무액의 공제 (동시이행 부분 긍정)

피고의 주장 피고는 H 대신에 소외인들에게 이 사건 공사비 중 일부를 지급하였거나 지급할 의무를 부담하고 있으므로, 피고가 H으로부터 공사대금채권을 양도받은 원고 A에게 지급할 채무액으로부터 피고의 소외인들에 대한 위 채무액을 공제하여야 한다.

판단 위에서 본 바와 같이 피고가 H이 아니라 소외인들에게 하도급 준 공사금액은 의 '도급금액'란 기재와 같이 합계 1,490,811,942원이므로, 피고는 위 도급금액을 H에게 지급할 의무가 없다. 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 살피건대, 1 아래 3. 나 3)항(원고 B, C 청구 부분)에서 인정하는 바와 같이, H이 피고로부터 이 사건 공사 중 일부를 하도급받은 후 원고 B, C에게 공사대금 합계 112,410,000원(= 55,410,000원 + 57,000,000원) 상당을 재하도급 주었고, 2 피고는, H이 피고에게 원고 A에게 채권을 양도하였음을 통지한 날(2016. 3. 22.)보다 전에 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 H과 연대하여 위 재하도급 금액을 원고 B, C에게 지급할 의무가 있었으므로, 3 피고는 위 채권양도 당시 H과의 내부적 관계에서 H이 위 재하도급 금액을 원고 B, C에게 지급함으로써 피고의 원고 B, C에 대한 채무를 면책할 때까지, H에 대하여 위 재하도급액 상당의 공사대금을 지급할 것을 거절할 수 있다고 할 것이므로, H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에 대하여도 위 지급거절권을 행사할 수 있고, 4 따라서 피고가 H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에게 지급할 공사대금 액수에서 위 지급거절항변권을 행사할 수 있는 액수는 아직 이행기가 도래하지 않았다.

E에 대한 지체상금채무액의 공제 (긍정)

피고의 주장 E는 피고에 대한 39,516,228원의 지체상금채권을 자동채권으로 피고의 E에 대한 공사대금채권과 상계하였는데, 위 지체상금채권은 H이 준공예정일을 경과하여 이 사건 공사를 완료하였기 때문이므로, 위 상계된 금액은 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다.

인정사실 위 인정사실, 위 인용증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1 피고-E 소송에서 확정된 항소심판결의 주문은 'E는 피고에게 66,682,225원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하고, E는 피고로부터 90,585,000원을 지급받거나 보증서를 교부받음과 동시에 원고에게 90,585,000원을 지급하라'는 것이다. 위 확정판결이 인정한 사실은 다음 가 내지 마 기재와 같다. 가 E는 피고에게 이 사건 공사대금 3,245,000,000원[= 2,950,000,000원 × 1.1(부가가치세)] 중에서 이미 지급한 2,752,443,848원(= 피고에게 지급한 액수 2,593,626,123원 + AM에게 지급한 액수 158,817,725원)을 제외한 나머지 492,556,152원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나 피고는 E와 사이에 준공예정일(R동 : 2015. 7. 30., 나머지 9개동 : 2015. 5. 30.)과 지체상금률(공사대금의 0.01%)을 약정하였는데, 10개동의 사용승인일이 2015. 10. 26.이므로, 피고는 E에 지체상금 39,516,228원[= R동 지체상금 7,897,382원{= 897,429,795원(공사대금) × 0.01%(지체상금률) × 88일(2015. 7. 30.~2015. 10. 26.)} + 나머지 9개동 지체상금 31,618,846원{= 2,122,070,205원(공사대금) × 0.01%(지체상금률) × 149일(2015. 5. 30.~2015. 10. 26.)}]을 지급할 의무가 있다. E는 2016. 1. 14. 피고에 대한 위 지체상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 E에 대한 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하여 위 양채권은 대등액에서 소멸하였다. 다 피고는 E에 계약금액의 3%인 97,350,000원(= 3,245,000,000원 × 0.03)의 범위 내에서 E가 구하는 90,585,000원의 하자보수보증금을 현금으로 납부하거나 또는 피고-E 계약 제4조 제2항 소정의 보증서를 제출할 의무가 있고, 피고의 위 의무는 E의 피고에 대한 공사대금 지급의무와 대등액의 범위 내에서 동시이행관계에 있다. 라 피고의 E에 대한 이 사건 공사대금채권에 관하여 주식회사 AN의 신청(대구지방법원 서부지원 2015카단30543), AJ의 신청(대구지방법원 상주지원 2016카단53) 및 주식회사 AK의 신청(대구지방법원 상주지원 2016카단54)에 의하여 채권가압류결정이 내려졌다. E는 2016. 3. 3. 대구지방법원 상주지원 2016년 금제66호로 피공탁자를 피고로 하여 295,772,699원을 공탁하였다. 마 결국 E가 피고에게 지급할 공사대금 잔액은 66,682,225원[= 약정 공사대금 3,245,000,000원 - 기지급 공사대금 2,752,443,848원 - 지체상금 39,516,228원 - 하자보수보증금 90,585,000원 - 공탁금 295,772,699원)이고, E는 피고로부터 하자보수보증금 90,585,000원을 지급받거나 보증서를 교부받음과 동시에 공사대금 90,585,000원을 각 지급할 의무가 있다. 2 H에 대하여 확정된 형사판결(대구지방법원 상주지원 2017고단286 판결)이 인정한 사실은, 가 H은 피고의 관여 없이 이 사건 공사의 진행상황을 점검하고 자금 집행내역 등을 정리 · 정산하여 E에 통보하였고, 나 이 사건 공사현장에 자재를 공급하는 업체나 기타 공사를 재하도급받아 수행하는 업체들을 섭외하였다는 것이다.

판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 H과 사이에 H은, 피고가 직접 소외인들에게 하도급준 위 기재 공사 부분을 제외한 나머지 공사를 시공하되, 이 사건 공사 전반을 지휘 · 감독하기로 약정하였으므로, 피고에 대한 관계에서 이 사건 공사를 지체하지 않을 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 H은 원고 A에게 채권을 양도하기 전에 이미 이 사건 공사를 지체함으로 인하여 피고가 입은 손해(피고가 E에 대하여 부담한 지체상금배상채무액 상당)를 피고에게 배상할 의무가 있었으므로, 피고가 E에 대하여 부담한 지체상금배상채무액 39,516,228원은 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 있다.

AH에 대한 채무액의 공제 (동시이행 부분 긍정) 피고의 주장은, 피고는 H과 연대하여 AH에게 180,915,588원을 지급할 의무가 있으므로, 위 금액은 H의 피고에 대한 채권에서 공제되어야 한다는 것이다. 을 제13호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 1 AH는 피고 및 H을 상대로 자 재임대료 청구소송을 제기하였고, 1심은 2017. 10. 27. '피고 및 H은 연대하여 AH에게 180,915,585원 및 이에 대하여 2016. 3. 4.부터 2017. 10. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고(대구지방법원 2016가합1384 판결)한 사실, 2 위 1심판결 중 H에 대한 부분은 항소 없이 확정되었고, 피고는 항소하였는데, 이 법원은 위 항소심(대구고등법원 2017나25490)에서, 피고는 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 H과 연대하여 위 1심판결 인 용액 중 162,613,238원(= 자재임대료 133,012,238원 + 멸실건축가설재 시가 29,601,000원)을 지급할 의무가 있다고 판단한 사실(이 법원에 현저한 사실)이 인정된다. 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 위 인정사실에 의하면, 1 피고는, H이 피고에게 채권양도를 통지한 날(2016. 3. 22.)보다 전에 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 H과 연대하여 AH에게 적어도 자재임대료 등 162,613,238원 상당을 지급할 채무를 부담하고 있었는데, 2 피고는 위 채권양도 당시 H과의 내부적 관계에서, H이 AH에게 위 자재임대료 등을 지급함으로써 피고의 AH에 대한 채무를 면책할 때까지, H에 대하여 위 자재임대료 등 상당의 공사대금을 지급할 것을 거절할 수 있었다고 할 것이므로, H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에 대하여도 같은 지급거절권을 행사할 수 있고, 3 따라서 피고가 H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에게 지급할 공사대금에서 위 지급거절 가능한 부분은 아직 이행기가 도래하지 않았다.

AO에 대한 물품대금채무액의 공제 (긍정)

피고의 주장 피고는 H에 대하여 37,000,000원의 구상금채권을 갖고 있으므로, 위 금액은 H의 피고에 대한 채권에서 공제 또는 상계되어야 한다.

인정사실 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다. 1 피고는 2014. 9.경 김천시 AP 소재 AQ공사를 도급받아, 그 무렵 H에게 위 공사를 하도급하였다. AO은 2014. 10.경부터 2015. 5.경까지 위 공사현장에 철물 및 건재를 공급하였다. 2 AO은 피고를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하여 1심에서 2016. 11. 30. '피고는 H에 대한 명의대여자로서 AO에게 미지급 물품대금 28,379,043원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 취지의 판결을 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2015가단8472). 위 1심판결은 피고의 항소가 2017. 5. 24. 기각되어(대구지방법원 2016나314015) 그 무렵 확정되었다. 3 피고는 2017. 9. 27. AO에게 위 확정판결에 따른 채무 및 소송비용을 합하여 37,000,000원을 지급하였다. 피고는 H을 상대로 구상금 청구소송을 제기하여 1심에서 2018. 2. 9. 'H은 피고에게 37,000,000원 및 이에 대하여 2017. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결을 선고받았고(인천지방법원 부천지원 2017가단116014 판결), 위 1심판결은 그 무렵 확정되었다.

판단 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 위 인정사실에 의하면, 1 피고는, H이 피고에게 채권양도를 통지한 날(2016. 3. 22.)보다 전에 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 H과 연대하여 AO에게 물품대금 37,000,000원 상당을 지급할 채무를 부담하고 있었는데, 2 피고는 위 채권양도 당시 H과의 내부적 관계에서, H이 위 물품대금을 AO에게 지급함으로써 피고의 AO에 대한 채무를 면책할 때까지, H에 대하여 위 물품대금 상당의 공사대금을 지급할 것을 거절할 수 있었다고 할 것이므로, H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에 대하여도 같은 지급거절권을 행사할 수 있었는데, 3 채권양도 후 H이 이미 소멸한 AO에 대한 공동채무를 변제하는 것은 불가능하게 되었으므로 피고의 지급거절은 확정되었으니, 피고의 원고 A에 대한 채무에서 위 지급거절액은 전부 공제되어야 한다.

E에 대한 하자보수보증금 채무액의 공제 여부 (부정) 피고의 주장은, 피고는, H이 시공한 공사의 하자로 인하여 E에 90,585,000원을 하자보수보증금으로 지급할 의무가 있으므로, 위 금액은 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다는 것이다. 위 인정사실에 의하면, 피고-E 소송에서 피고는 E에 90,585,000원의 하자보수보증금을 지급할 의무가 있다고 인정된 사실이 인정되나, H이 피고와 사이에, H이 피고를 대신하여 위 하자보수보증금을 E에게 지급하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고로서는 H에 대하여 하자보수보증금 지급을 청구할 수 없다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 없다.

약정 면허대여료의 공제 여부 (부정)

피고의 주장 H은 피고와 사이에, H이 피고의 건설업등록증을 빌리는 대가로 피고에게 이 사건 공사금액의 7.2%인 233,640,000원(= 3,245,000,000원 × 0.072)을 지급하기로 약정하였으므로, 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 위 금액을 공제하여야 한다.

법리 구 건설산업기본법(2015. 8. 11. 법률 제13469호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하면, 건설업을 영위하려는 자는 대통령이 정하는 업종별로 건설업의 등록기준이 되는 기술능력 · 자본금 · 시설 및 장비 등 기타 필요한 사항을 갖추고 국토교통부장관에게 건설업등록을 하여야 하고(제9조 제1항, 제10조), 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니 되며(제21조), 건설업자가 이를 위반하여 타인에게 명의대여를 한 경우 국토교통부장관은 그 건설업자의 건설업등록을 말소하여야 하고(제83조 제5호), 건설업의 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자 또는 명의대여를 한 건설업자와 그 상대방은 모두 형사처벌(3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금)을 받게 된다(제96조 제1호, 제3호). 위 관계규정에 비추어 보면, 건설업면허를 받은 건설업자가 건설업면허 없는 사람에게 건설업면허를 대여하기로 하는 명의대여 계약은 무효라고 할 것이고 따라서 그 명의대여에 대한 대가로 지급되는 명의대여료의 지급약정이나 명의대여를 소개한데 대한 대가로 지급되는 소개수수료의 지급약정은 모두 무효라고 할 것이다(대법원 1988. 12. 27. 선고 86다카2452 판결 등 참조).

판단 위 인정사실에 의하면, I(피고 대표이사)은 2015. 4.경 H과 사이에, I은 H에게 이 사건 공사를 도급받는데 사용하도록 피고의 건설업등록증을 빌려주고 그 대가로 H으로부터 공사금액의 7.2%를 받기로 약정한 사실이 인정된다. 살피건대, I과 H 사이의 위 약정은 건설산업기본법에 위반하여 건설업등록증을 대여하는 대가를 지급하기로 한 것이어서 무효라고 봄이 타당하므로, 피고는 위 약정의 이행을 청구할 수 없으니, 피고의 약정금 공제 주장은 이유 없다.

기타 소외인들의 공사비의 공제 여부 (부정)

피고의 주장 피고는 AE 주식회사(위 순번 5번이다)에 81,000,000원이 아니라 183,290,885원을 지급하였으므로 그 차액 102,290,885원(= 183,290,885원 - 81,000,000원)을 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다. 또한 피고는 이 사건 공사에 관하여 AG에 7,425,000원, AR 주식회사에 44,000,000원, AS에 18,829,800원, AT에 20,674,618원을 지급하였으므로, 위 금액 합계 90,929,418원을 피고가 H에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다.

판단 을 제5 내지 9호증의 각 기재에 의하면, 1 피고는 2015. 9. 1. AE 주식회사에 148,834,299원을 지급한 사실, 2 AU(상호 : AG)은 피고에게 합계액 7,425,000원(= 2015. 5. 1.자 1,320,000원 + 2015. 5. 31.자 4,070,000원 + 2015. 7. 28.자 2,035,000원)인 3건의 세금계산서를 발급한 사실, 3 피고는 AR 주식회사에 2015. 5. 29.44,000,000원을 지급한 사실, 4 피고는 2015. 7. 1. AS에 18,829,800원을 지급한 사실, 5 피고는 AV(상호 : AT)에게 2015. 4. 28. 5,530,618원, 2015. 5. 13. 6,612,160원 및 1,568,000원, 2015. 6. 1. 5,682,000원, 2015. 7. 2. 523,770원, 2015. 8. 18. 758,070원 이상 합계 20,674,618원을 지급한 사실이 인정된다. 살피건대, 위 인정사실만으로는 피고가 지급한 위 금액이 실제로 이 사건 공사에 투입된 자재비 또는 공사비임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

H에 대한 부당이득반환채권액의 공제 (부정)

피고의 주장 피고는, H에 대하여 다른 공사현장에서 발생한 아래 부당이득반환채권을 갖고 있으므로, 위 채권액은 피고의 H에 대한 채무액에서 공제되어야 한다. 1 피고는 H에게 AQ공사를 520,000,000원에 하도급하였는데, 약정공사대금을 초과하여 556,826,011원을 지급하였고, H이 인부들에게 공사대금을 지급하지 않아 피고는 근로기준법위반으로 벌금 1,500,000원을 받았으므로, H은 피고에게 38,326,011원(= 지급액 556,826,011원 - 약정액 520,000,000원 + 벌금액 1,500,000원)을 지급할 의무가 있다. 2 피고는 H에게 AW공사를 300,000,000원에 하도급하였는데, 약정공사대금을 초과하여 360,535,000원을 지급하였으므로, H은 피고에게 60,535,000원(= 360,535,000원 -300,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 3 피고는 H에게 AX공사 중 철근콘크리트공사를 330,000,000원에 하도급하였는데, 약정공사대금을 초과하여 415,368,450원을 지급하고, 제3자로부터 H에 대한 채권 41,260,000원을 양도받았으므로, H은 피고에게 126,628,450원[= (415,368,450원 -330,000,000원) + 41,260,000원]을 지급할 의무가 있다.

판단 을 제10, 11, 12호증의 각 기재만으로는 피고가 H에게, AQ공사, AW공사, AX공사 중 철근콘크리트공사에 관하여 약정공사대금을 초과하여 공사대금을 지급한 점 및 H이 AQ공사의 공사대금을 하도급업체에 지급하지 않아 피고가 벌금형을 선고받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

피고의 원고 A에 대한 잔존 채무액 및 이행기가 도래한 채무액 H은 피고와 사이에 공사대금 1,754,188,058원(= 이 사건 공사대금 3,245,000,000원 - 피고가 H이 아닌 소외인들에게 준 하도급공사대금 1,490,811,942원)을 지급받기로 약정하였는데, 원고 A에게 채권을 양도하기 전에 이미 피고로부터 1,394,180,785원을 지급받았으므로, H이 위 채권양도 당시 피고에 대하여 가진 공사대금채권액은 360,007,273원(= 1,754,188,058원 - 1,394,180,785원)이었다. 피고는 위 채권양도 당시 H에 대하여, H이 이 사건 공사를 지체함으로 인하여 피고가 입은 손해(피고가 E에 대하여 부담한 지체상금배상채무액 상당) 39,516,228원의 배상청구권을 가지고 있었으므로, H으로부터 채권을 양도받은 원고 A에 대하여 위 배상청구권을 자동채권으로 하여 상계할 것을 주장할 수 있으니, 상계 후 피고가 원고 A에 대하여 부담하는 공사대금채무 잔액

약정공사대금채무의 존부 (부정) 원고 B, C의 주장은, H이 피고를 대리하여 원고 B 및 C와 사이에, 피고가 원고 B 및 C에게 이 사건 공사 중 드라이비트공사 및 철망공사를 하도급하는 계약을 구두로 체결하였으므로, 피고는 원고 B 및 C에게 공사대금을 지급할 의무가 있다는 것이다. 위 인정사실, 위 인용증거에 의하면, 원고 B 및 C는 H의 요청을 받고 이 사건 공사 중 드라이비트공사 및 철망공사를 한 사실, 피고는 2015. 9. 25. E로부터 전자어음(발행금액 100,000,000원)을 발행받아 2015. 9. 30. 원고 B에게 분할배서(배서금액 25,000,000원)한 사실이 인정된다. 살피건대, 위 인정사실만으로는 H이 피고로부터 원고 B 및 C와 사이에 하도급계약을 체결할 대리권을 수여받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 B 및 C의 주장은 이유 없다.

명의대여자 책임의 존부 (긍정)

법리 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제24조). 상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 거래상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다. 그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하도급 받은 자에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 진다고 할 것이고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다46555 판결 등 참조).

인정사실 위 인정사실, 위 인용증거, 갑 제5호증의 3, 4, 5의 각 기재에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1 피고는 이 사건 공사를 도급받은 건축업자이다. 원고 B, C는 H의 요구에 따라 이 사건 공사 중 드라이비트공사 및 철망공사를 하였다. 2 H에 대하여 확정된 형사판결(대구지방법원 상주지원 2017고단286 판결)이 인정한 범죄사실은, H은 2015. 4.경 I(피고 대표이사)로부터, H이 E로부터 이 사건 공사를 도급받는데 사용하도록 피고의 건설업등록증을 빌렸다는 것이다. 또한 위 판결이 인정한 사실로, 가 H은 피고의 관여 없이 이 사건 공사의 진행상황을 점검하고 자금 집행내역 등을 정리 · 정산하여 E에 통보하였고, 나 이 사건 공사현장에 자재를 공급하는 업체나 기타 공사를 재하도급받아 수행하는 업체들을 섭외하였으며, 다 이 사건 공사를 진행하면서 피고 또는 그 대표이사 I의 허락 내지 묵인 하에 피고의 이사 직함이 기재된 명함을 사용하였다는 것이다. 3 E의 직원 AL이 작성한 사실확인서(갑 제5호증의 2)의 취지는, H이 이 사건 공사의 시공 및 관리, 설계변경 등을 직접 시행하였다는 것이다. 4 AB(상호 : M), AC(상호 : N), O는 피고와 사이에 이 사건 공사 중 일부공사에 대하여 하도급계약을 체결하였는데, 위 AB 등은 H의 지시로 피고와 사이에 하도급계약을 체결하였다. 5 피고는 2015. 9. 25. E로부터 전자어음(발행금액 100,000,000원)을 발행받아 2015. 9. 30. 원고 B에게 그중 25,000,000원 상당에 배서하여 교부하였다.

명의대여 여부 (긍정) 위 인정사실에 의하면, 피고는 H으로 하여금 피고의 상호를 사용하여 건설업을 하도록 허락하였고, 원고 B, C는 피고를 영업주로 오인하여 이 사건 공사 중 드라이비트공사 및 철망공사를 하였다고 봄이 타당하고, 을 제4, 17호증의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 않으므로, 피고는 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 H과 연대하여 원고 B, C에게 공사대금을 지급할 의무가 있다.

채무 액수 위 인정사실, 위 인용증거, 갑 제2호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고 B가 시행한 드라이비트공사의 대금은 55,410,000원이고, 원고 C가 시행한 철망공사의 대금은 57,000,000원인 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고 B에게 미지급한 공사대금 55,410,000원 중 원고 B가 구하는 28,113,700원, 원고 C에게 미지급한 공사대금 57,000,000원 중에서 원고 C가 구하는 27,290,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 공사에 따른 사용승인일(2015. 10. 26.) 이후로서 위 원고들이 구하는 2015. 11. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2018. 10. 5.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'이 정한 연 15%의 각 비율로 계한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.