대구고등법원 2021. 8. 26. 선고 2021나21259 판결

이 사건 하도급계약 및 재하도급계약의 체결

주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)은 2017년경 C 주식회사로부터 구미시 E에 있는 C 구미2공장의 F동 증설공사를 도급받고, 2018. 2. 8. 피고와 사이에 위 공사 중 C/R 설비공사(이하 ‘이 사건 설비공사’라 한다)에 관하여 공사기간 2018. 2. 8.부터 2018. 7. 31.까지, 계약금액 1,334,430,000원(부가가치세 별도)으로 정하여 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 하도급계약상 이 사건 설비공사는 드라이코일배관공사, 공조배관공사, 공조덕트공사로 구성되어 있고, 계약금액 1,334,430,000원 중 드라이코일배관공사 및 공조배관공사 부분은 778,011,363원으로 산정되어 있다.

피고는 2018. 2. 19. ‘H’이라는 상호로 건설업을 영위하는 원고와 사이에 이 사건 설비공사 중 드라이코일배관공사 및 공조배관공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 아래와 같은 내용의 재하도급계약(이하 ‘이 사건 재하도급계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 공사를 시작하였다.

이 사건 공사의 중단 및 피고의 공사대금 등 지급

이 사건 설비공사는 설계변경 등에 따라 공사량이 증가되었고, 이에 따라 원고는 이 사건 재하도급계약에서 정한 공사범위를 초과하여 추가공사를 진행하였다.

원고는 피고의 요청으로 2018. 4. 중순경부터 공조덕트공사를 담당하는 주식회사 I과 함께 야간 및 주말에 인력을 집중 투입하여 돌관공사를 실시하다가 2018. 5. 15. 이 사건 공사를 중단하였다. 위 공사 중단 시점을 기준으로 한 이 사건 공사의 기성고율은 81.722%이다.

피고는 위 공사 중단일까지 원고에게 공사대금 합계 1,000,000,000원을 지급하였고, 원고가 공사 자재비 합계 106,851,838원 및 근로자들에 대한 2018. 3. 21.부터 2018. 4. 20.까지 기간의 노무비(이하 ‘4월분 노무비’라 한다) 합계 589,732,500원을 지급하지 않고 공사현장에서 철수하자 2018. 5. 말경까지 원고를 대신하여 위 자재비와 노무비를 모두 지급하였다.

피고는 2018. 6.경 원고의 근로자들에게 2018. 4. 21.부터 2018. 5. 15.까지 기간의 노무비 명목으로 합계 794,158,090원(비계설치 노무비 32,126,690원 포함, 이하 ‘5월분 노무비’라 한다)을 추가로 지급하고, 이후 위 근로자들을 직접 고용하여 이 사건 공사를 완료하였다.

D과 피고 사이의 계약 변경 및 공사대금 정산

이 사건 하도급계약의 계약금액은 D과 피고 사이의 계약 변경에 따라 2018. 4. 30. 1,903,264,000원(부가가치세 별도, 이하 이 항에서 같다), 2018. 5. 30. 3,123,813,000원, 2018. 9. 27. 4,556,160,000원으로 각 변경되었다.

D과 피고는 위와 같이 최종 계약금액을 4,556,160,000원으로 정하면서 이 사건 공사에 관한 부분은 1,970,302,487원, 원고와 주식회사 I이 실시한 돌관공사의 노무비 부분은 1,155,000,000원으로 각각 정산하였고, 그 정산내역상 이 사건 공사와 공조덕트 공사를 합한 범위 내에서 이 사건 공사가 차지하는 비율은 78.917%이다.

당사자들의 주장 요지

원고의 주장

피고의 주장

돌관공사를 제외한 공사대금에 관한 판단

이 사건 재하도급계약 제25조 제2항 제2호가 ‘계약단가가 없는 신규 비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가에 낙찰률을 곱한 금액으로 한다.’라고 정하고 있고, 원고가 이 사건 재하도급계약 체결 당시 약정한 공사범위를 초과하여 추가공사를 실시한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 추가공사를 포함하여 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금은 D과 피고 사이의 최종 계약금액 중 이 사건 공사에 관한 부분 1,970,302,487원에 위 계약조항에 따른 ‘낙찰률’을 적용하여 산정하여야 한다.

이 사건 재하도급계약 제25조 제2항 제2호의 ‘낙찰률’의 의미에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 계약조항의 ‘낙찰률’은 이 사건 하도급계약의 계약금액에 대한 이 사건 재하도급계약의 계약금액의 비율인 64.266%(= 500,000,000원 / 778,011,363원 × 100%)를 의미한다고 봄이 타당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장처럼 공사대금 산정에 있어 건설산업기본법 제31조 제1항, 같은 법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 82%를 적용하여야 한다고 볼 수 없다.

건설산업기본법 제31조 제1항은 ‘발주자는 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제34조 제1항 제1호는 위 법률조항의 ‘하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우’의 하나로 ‘하도급계약금액이 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액의 100분의 82에 미달하는 경우’를 규정하고 있다. 그런데 위 각 규정은 하수급인의 낙찰률이 82% 미만일 때 발주자가 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사할 수 있는 권한을 보장한 것일 뿐, 당사자 사이의 계약내용을 변경시켜 일률적으로 최소한의 낙찰률을 82%로 적용하고자 하는 것으로 해석할 수는 없다.

또한 건설산업기본법 제31조 제1항은 그 문언상 발주자가 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사할 수 있다는 것으로서 수급인과 하수급인 관계인 원고와 피고 사이에서 적용된다고 보기 어렵다.

이 사건 재하도급계약 체결 당시의 낙찰률은 이 사건 하도급계약의 계약금액 778,011,363원에 대한 이 사건 재하도급계약의 계약금액 500,000,000원의 비율인 64.266%로 산정되고, 이후 설계변경 등으로 원고의 공사량이 증가하였음에도 그 추가 공사 부분에 관하여 원고와 피고 사이에 별도로 낙찰률에 대한 약정을 하지 않았으므로, 추가공사를 포함한 공사대금을 산정함에 있어서 이 사건 재하도급계약 당시의 낙찰률 64.266%를 적용할 수밖에 없다고 보인다.

따라서 이 사건 공사에 따른 공사대금 중 돌관공사를 제외한 부분은 D과 피고 사이의 최종 계약금액 중 이 사건 공사에 관한 부분 1,970,302,487원에 낙찰률 64.266%와 이 사건 공사 중단 시점의 기성고율 81.722%를 적용한 1,034,792,236원(= 1,970,302,487원 × 64.266% × 81.722%)으로 산정된다.

돌관공사에 대한 공사대금에 관한 판단

소결론

피고의 항변 요지

판단

피고가 2018. 6.경 원고의 근로자들에게 5월분 노무비 명목으로 합계 794,158,090원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

감정인의 감정 결과, 제1심 법원의 감정인에 대한 감정보완촉탁 회신결과에 의하면, 감정인은 ‘원고와 피고가 이 사건 재하도급계약 체결 이후 추가공사에 관하여 별도의 약정을 체결하지 않았고 원고가 실제 집행한 공사비를 기준으로 공사비를 정산한다는 약정도 없어 결국 약정 총공사비에서 기성고율을 적용한 기성공사대금과 추가로 보전된 돌관공사비를 합한 원고의 공사대금에서 피고가 이미 지급한 공사비와 기 지급된 노무비, 대납한 자재비 등을 공제하는 방식으로 감정절차가 진행되어 원고에게 불리한 감정기준이 적용되었다.’, ‘피고가 원고의 공사 중단 후 원고의 근로자들을 승계하면서 원고가 미지급한 4월분 노무비는 피고가 대납하고 나머지는 직영처리하겠다는 발표를 하면서 5월분 노무비를 지급하였고, 이는 D이 피고에게 지급한 돌관공사비로 지급한 것으로서 피고가 별도로 부담한 노무비가 아니라 실제로는 D이 직접 지급한 노무비로 보인다.’, ‘5월분 노무비는 원고가 2018. 5. 15.까지 완성한 기성공사대금이 포함되어 있어 추후 원고와 사이에 정산이 필요한 부분인데 피고가 원고와 아무런 협의 없이 이를 집행하였다.’, ‘5월분 노무비 794,158,090원은 지나치게 과다하므로 이는 기존의 근로를 승계하여 잔여공사를 마무리하려는 피고의 이익을 위한 것으로 보인다.’는 등의 이유로 5월분 노무비가 공제되어서는 안 된다는 의견을 제시하였다.

그러나 감정은 법원이 어떠한 사항을 판단함에 있어 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우에 그 판단의 보조수단으로서 그러한 지식과 경험을 이용하는 데 지나지 아니하고(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다8902 판결 등 참조), 법관은 감정인의 감정결과에 구속되지 아니하며 자유심증주의에 따라 판단할 수 있는바, 앞서 든 증거들과 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 감정인의 의견과 달리 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 5월분 노무비 794,158,090원이 공제되어야 한다고 봄이 타당하다.

5월분 노무비는 원고가 이 사건 공사를 수행하기 위하여 고용한 근로자들이 원고의 지휘감독 하에 2018. 4. 21.부터 2018. 5. 15.까지 이 사건 공사현장에서 제공한 노무에 대한 대가로서 그 지급의무가 원고에게 있는바, 피고가 그 후 위 인력들을 그대로 승계하여 이 사건 공사를 직접 시공하였다고 하더라도, 이를 근거로 피고가 5월분 노무비의 지급의무까지 승계하였다고 볼 수는 없다.

피고는 원고로부터 제공받은 출력일보와 SPMS 등을 통하여 현장 근로자들의 출력일수를 확인한 후 기존 노임 단가에 맞추어 5월분 노무비를 산정하였는데, 이는 4월분 노무비와 같은 방식으로 산정된 것으로 보인다. 피고가 위와 같이 산정된 노무비를 원고의 근로자들에게 지급한 사실이 금융거래내역 등으로 객관적으로 증명되는 이상, 이를 4월분 노무비와 달리 공사대금에서 공제하지 않을 이유가 없다.

피고가 원고의 근로자들에게 5월분 노무비를 지급하면서 원고와 사전 협의를 거치지 않은 것으로 보이기는 한다. 그런데 피고는 건설산업기본법 제2조 제7호에서 정한 건설사업자로서 근로기준법 제44조의2에 따라 원고가 근로자들에게 노무비를 지급하지 않을 경우 원고와 연대하여 노무비를 지급할 책임을 부담하게 되고, 실제로 원고가 근로자들에게 5월분 노무비를 지급하지 않고 공사현장에서 철수함에 따라 위와 같이 원고를 대신하여 5월분 노무비를 지급하기에 이른 것으로 보이는바, 피고가 원고와 협의 없이 원고의 근로자들에게 5월분 노무비를 지급한 것이 부당하다고 볼 수 없다.

감정인은 5월분 노무비가 과다하게 산정되었다는 의견을 제시하였으나, 이를 뒷받침할 객관적인 근거는 찾을 수 없다. 오히려 현장 근로자들의 출력일보에 따르면 2018. 4. 중순경부터 2018. 5. 중순경까지 진행된 돌관공사로 인력이 집중적으로 투입되었음을 확인할 수 있는데, 위 돌관공사의 시행 시기는 5월분 노무비의 발생 기간과 상당 부분 겹치므로, 4월분 노무비 589,732,500원에 비하여 5월분 노무비 794,158,090원이 과다하다고 보이지 않는다.

감정인은 5월분 노무비가 피고가 D으로부터 지급받은 돌관공사비를 재원으로 지급되었으므로 피고가 부담하였다고 볼 수 없다는 의견도 제시하였으나, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금에 돌관공사에 대한 부분을 포함시켜 산정한 이상 감정인의 위와 같은 의견은 납득하기 어렵다.

앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 지급받을 돌관공사에 대한 공사대금이 744,888,961원이고, 피고가 공제를 구하는 5월분 노무비가 794,158,090원으로서 위 공사대금을 초과하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고가 피고로부터 공사대금을 지급받아 근로자들에게 노무비를 지급하였을 경우 그 지급액이 794,158,090원에 이르지 않았을 가능성도 있으나, 피고가 직접 5월분 노무비를 지급하게 된 경위, 5월분 노무비의 산정방법 등 위에서 본 여러 사정을 고려하여 보면, 원고와 피고 사이에서는 그 전액인 794,158,090원이 공제되어야 하고, 만약 원고와 근로자들 사이의 내부 약정에 비추어 노무비를 과다 지급받은 근로자가 있다면 그들 사이에서 부당이득반환으로 해결할 문제에 불과하다고 할 것이다.

소결론