대구고등법원 2022. 11. 24. 선고 2021나26308 판결

제1심 법원은 원고의 이 사건 청구에 대하여 아래 표 기재와 같은 판결을 선고하였는데, 이에 원고는 항소를 하지 않았고, 피고만이 아래 표 ①의 ㉮, ㉯항 및 ②의 ㉯, ㉰항 기재 각 청구 부분에 대하여 항소를 하였다. 따라서 원고와 피고가 모두 항소하지 않은 아래 표 ①의 ㉰항, ②의 ㉮항, ③항 기재 각 청구 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

이 법원의 판결이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 이 법원의 심판범위에서 제외된 위 1항의 표 ①의 ㉰항, ②의 ㉮항, ③항 기재 각 청구 부분은 제외한다).

『규정하고 있고[피고는 위 규정이 정관 제정 과정에서 착오로 잘못 기재된 것이라고 주장하나, 원고의 창립총회 의사록(갑 제26호증)에 ‘의장인 피고가 이 사건 정관을 배포하고 심의에 부의하여 참석자 만장일치로 이 사건 정관을 제정하기로 승인하였다’라는 취지로 기재되어 있는 점에 비추어 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제29호증의 일부 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다]』

『지위에 있었으므로[피고는, 피고가 원고의 이사 및 이사장으로서의 지위 외에 원고의 소장으로서 원고의 근로자의 지위도 겸하고 있었다고 주장한다. 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 한편 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이며(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조), 이러한 법리는 재단법인 등 민법상 법인의 등기이사의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 을 제1, 13 내지 15, 18, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 R의 증언에 의하면, 대구광역시장이 원고에게 발급한 토양관련전문기관지정서에 피고가 원고의 대표자 겸 기술인력으로 기재되어 있는 사실, 피고가 재직기간 동안 원고의 소장이라는 직함을 가지고 출근하여 영업수주 활동을 담당하였던 사실이 인정되나, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 이사 또는 이사장이라는 지위나 명칭이 형식적·명목적인 것이었다거나 피고가 원고 소속의 다른 사람으로부터 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제1호증의 기재, 을 제29호증의 일부 기재, 제1심 증인 S의 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 정관 제24조 제1항에 따라 원고의 이사 및 이사장으로서 원고를 대표하고 원고의 업무를 통할하였으며, 피고가 담당한 원고의 이사 및 이사장으로서의 업무와 원고의 소장으로서의 업무가 구분되어 있지도 아니하였던 사실이 인정되므로, 피고가 원고의 근로자에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다]』

『2) 퇴직연금 적립금 부분

부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조).

이 사건 퇴직연금의 수익자는 피고이고, 원고가 2014. 5.부터 2019. 12.까지 C 주식회사에 합계 37,728,831원을 이 사건 퇴직연금의 기업부담금으로 납부한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 C 주식회사에 대하여 원고가 납부한 금액 상당의 이 사건 퇴직연금 지급 채권을 취득하였다고 할 것이나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 C 주식회사로부터 이 사건 퇴직연금을 현실적으로 수령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 당심 법원의 C 주식회사에 대한 금융거래정보제출명령 결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 퇴직연금 수령에 필요한 서류를 제공해 주지 아니하여 피고가 아직까지 이를 수령하지 못하고 있는 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.』

『인정된다고 볼 수 없고(피고는 원고의 설립 과정에서 재산을 출연한 F, 망 T 등도 원고로부터 투자금에 대한 성과금 명목으로 돈을 지급받았으므로, 피고 또한 원고로부터 투자금에 대한 성과금 명목으로 돈을 지급받을 권리가 있다는 취지로 주장하나, F, 망 T 등이 비영리 재단법인의 성격과 목적에 반하여 부당하게 원고로부터 투자금에 대한 성과금 명목으로 돈을 지급받은 사실이 있다고 하여 피고에게도 투자금에 대한 성과금 지급이 허용되어야 한다고 볼 수는 없다)』

『존재하지 않는 것으로 보이고(오히려 갑 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 업무수행 과정에서 필요한 식비, 교통비, 주유비 등의 실비를 원고의 법인카드로 결제하여 지출하였고, 카드 결제를 할 수 없는 출장비 등은 원고로부터 현금으로 지급받았던 사실이 인정된다)』

『라. 피고의 상계항변에 대한 판단

피고는, 피고와 나머지 재산 출연자들이 원고 설립 당시에 향후 퇴임을 하거나 반환 청구를 하면 원고에게 출연한 재산을 반환하여 주기로 약정하였고, 피고의 원고에 대한 출연금은 75,000,000원인데, 피고가 2020. 2. 1. 퇴임하였으므로, 원고는 피고에게 위 출연금을 반환할 의무가 있으니, 피고는 원고에 대한 위 출연금 반환 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 부당이득반환 채권 또는 손해배상 채권 중 52,310,228원(이 사건 제1, 2차명계좌에서 이 사건 각 피고 계좌로 이체된 금전 관련 부당이득반환 청구 또는 손해배상 청구 중 제1심 법원이 인용한 부분)과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 비영리 재단법인으로서 원고에게 출연된 재산은 민법 제48조에 의하여 원고의 성립 시에 원고의 소유로 귀속되는 것이고, 설령 원고 설립 당시에 피고와 나머지 재산 출연자들 사이에 피고의 주장과 같은 약정이 체결되었다고 하더라도, 비영리 재단법인의 성격과 목적에 비추어 볼 때 그와 같은 사정만으로 원고에게 이미 적법하게 귀속된 재산에 대하여 출연자가 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(피고는 원고 설립 당시에 재산을 출연한 P, D, 망 T도 원고로부터 출연금 전액을 반환받았으므로, 피고 또한 원고로부터 출연금을 반환받을 권리가 있다는 취지로 주장하나, P, D, 망 T이 비영리 재단법인의 성격과 목적에 반하여 부당하게 원고로부터 출연금을 반환받은 사실이 있다고 하여 피고에게도 출연금에 대한 반환이 허용되어야 한다고 볼 수는 없다), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.』

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽병수(재판장) 왕해진 송민화