대구고등법원 2024. 12. 6. 선고 2024누11823 판결

원고 등 관계자들의 지위

원고는 토목․건축 등을 주된 사업목적으로 하는 법인으로서, 건설산업기본법에 따른 토목건축공사업 등록을 마쳤다.

원고는 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)와 함께 2016. 12. 5.부터 안동시 C에서 진행된 ‘D공사’(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)의 공동수급자로 위 공사를 시공하였다.

E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)는 위 공사에서 콘크리트 타설을 위한 데크플레이트(일종의 거푸집) 설치 등을 하도급받아 이를 담당하였고, F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)는 위 공사에서 콘크리트 타설 등을 하도급받아 이를 담당하였다(이하 E 및 F이 각 체결한 하도급 계약을 ‘이 사건 하도급 계약’이라 한다).

G은 이 사건 공사 중 자원화시설동의 공사현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)을 관리·감독한 사람이다.

근로자들의 사망 사고

이 사건 처분

고용노동부장관은 2020. 5. 7. 피고에게 이 사건 사고와 관련하여 원고에 대한 영업정지처분을 요청하였다.

피고는 청문 절차를 거쳐 2023. 7. 19. 원고에게 이 사건 사고와 관련하여 산업안전보건법이 정한 중대재해를 발생시켰음을 이유로 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 3개월의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

관련 형사사건

이 사건 사고와 관련하여, G은 업무상과실치사죄 및 산업안전보건법위반죄로, 원고는 산업안전보건법위반죄로 각 기소되어, G은 2021. 11. 18. 금고 1년 4개월에 집행유예 3년을 선고받고(대구지방법원 안동지원 2019고단525), 원고는 2022. 12. 22. 벌금 1,000만 원을 선고받았으며(대구지방법원 안동지원 2019고단525, 대구지방법원 2021노4620), 이후 G의 항소취하 및 원고에 대한 상고기각(대법원 2023도891)으로 판결이 확정되었다(G에 대한 판결 확정일: 2021. 12. 3., 원고에 대한 판결 확정일: 2023. 4. 27.).

원고 및 G에 대한 위 판결의 범죄사실 중 업무상과실치사죄 및 산업안전보건법위반죄(도급사업주로서 안전조치의무위반으로 인한 근로자 사망 부분)와 관련된 부분은 별지1 범죄사실 기재와 같다.

원고의 주장

처분사유 부존재

재량권 일탈․남용

원고는 위반행위가 적발된 날로부터 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없으므로 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6]의 감경 사유가 있음에도 피고는 이러한 감경 사유를 전혀 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 한바, 이는 재량권 불행사로서 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

이 사건 공사를 주도한 B은 원고보다 경한 ‘2개월’의 영업정지처분을 받았고, 다른 공동수급체인 주식회사 M, N 주식회사, O 주식회사, P 주식회사, 주식회사 Q은 아무런 제재처분을 받지 않은 점을 고려하면 이 사건 처분은 형평에 반한 것으로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

관계 법령

구체적 판단

처분사유 부존재 주장에 대한 판단

이 사건 공사와 관련한 공동수급 운영 협약서 제1장 제2조 제1항에 따르면, 공동수급체의 구성원으로 원고가 기재되어 있고, 같은 조 제3항은 원고가 그 지분에 따른 권한과 책임을 갖는다고 규정하고 있다. 또한 위 협약서 제1장 제3조 제1항에 따르면, 이 사건 공사의 설계�시공�시운전 등 제반 업무는 각 회사의 ‘지분율’에 따라 원고를 포함한 공동수급체의 ‘구성원’이 공동이행방식으로 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에 따르면 이 사건 공사와 관련하여 발생하는 모든 사항에 대하여는 각 회사의 ‘지분율’에 따라 출자·집행·정산 처리한다고 규정되어 있다.

공동수급 운영 협약서 제7장 제1조 제1항은 하도급업체의 선정은 공동수급체의 각 구성원이 지분율대로 추천하되 공개경쟁입찰을 통하여서 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 하도급 계약을 주간사(B) 계약주관부서에서 주간사 명의로 체결하며, 하도급 통지 시에 공동수급체 구성원이 적극 협조한다는 내용을, 같은 조 제5항은 하도급 계약에 필요한 인지대는 주간사에서 선투입 후 각 구성원 지분율에 따라 안분 처리한다는 내용을, 같은 조 제8항은 하도급 계약과 관련 실행예산을 초과하여 집행할 사항이 발생한 경우에는 운영위원회의 승인을 득한 후 시행토록 한다는 내용을 각 규정하고 있다.

위 협약서 제1장 제2조 제2항은 공동수급체의 주간사를 B로 규정하면서도, B은 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표한다고 규정하고 있을 뿐, 주간사만이 하도급 계약 체결을 할 권한이 있다거나, 발주자 및 제3자에 대하여 유일한 하도급인으로서의 지위를 갖는다고 규정하고 있지 않다. 나아가 이 사건 하도급 계약서에도 원고가 공동수급체로, B이 공동수급체를 대표하여 이 사건 하도급 계약을 체결한다는 내용이 기재되어 있다.

G이 이 사건 공사현장의 관리·감독자로서 안전조치의무를 위반하여 이 사건 사고가 발생하였다는 점에 대하여는 다툼이 없다. 다만 원고는 G이 실질적으로 B의 직원이며 원고가 아닌 B로부터 지휘·감독을 받았다고 주장한다.

재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

행정청이 건설산업기본법 및 그 시행령의 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 함에 있어 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 아니한 채 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’이 정한 영업정지 기간대로 영업정지처분을 한때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2012두18660 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결 등 참조).

앞서 든 증거들과 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 원고에게 영업정지처분을 함에 있어 그 기간을 감경할 사유가 있다고 보이므로 피고로서는 이를 충분히 고려하여 영업정지 제한 기간의 감경에 관한 재량권을 적법하게 행사하였어야 했다. 그럼에도 피고는 이러한 감경 사유를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’ 가목 12)의 다)에서 정한 영업정지 기간을 그대로 적용한 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 재량권 불행사로서 재량권 일탈·남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘1. 일반기준’ 마목 1)의 나)는 ‘위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우’를 영업정지 기간 감경 사유로 규정하고 있고, 같은 목 3)은 ‘감경 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경한다’고 규정하고 있다.

‘적발’의 사전적 의미는 ‘숨겨져 있는 일이나 드러나지 아니한 것을 들추어 냄’이라는 점에 비추어 볼 때, 위 규정에서 ‘위반행위가 적발된 날’이란 위반 사유에 해당하는 행위를 한 날과는 구별되는 개념으로 행정청이 제재처분의 대상이 되는 위반행위를 실제로 인지한 날을 의미한다. 피고는 2020. 5. 7. 고용노동부장관으로부터 이 사건 사고와 관련하여 원고에 대한 영업정지처분을 요청받았으므로, 이 사건 처분 사유인 위반행위가 적발된 날은 2020. 5. 7.로 봄이 타당하다.

‘최근’의 사전적 의미는 ‘얼마 되지 않은 지나간 날부터 현재 또는 바로 직전까지의 기간’을 의미한다는 점에 비추어 볼 때, 위 규정에서 위반행위가 적발된 날부터 ‘최근 3년 이내’라 함은, 위반행위 이전부터 위반행위가 적발된 날까지의 3년 즉, 2017. 5. 8.부터 2020. 5. 7.까지의 기간을 의미하는 것으로 보아야 한다.

이 사건 처분과 별개로, 피고는 2023. 1. 30. 원고에게 “원고가 대전지방국토관리청이 발주한 ‘R공사(2차) 중 구조물(PSC E-BEAM) 제작 및 설치’를 S㈜에 하도급 계약을 하였는데, 발주자에게 하도급 금액에 관한 내용을 거짓으로 통보함으로써 건설산업기본법 제29조 제6항을 위반하였다”는 이유로 건설산업기본법 제82조 제1항 제4호에 근거하여 과징금 24,000,000원 처분을 하였다.

피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 위 감경 사유를 고려하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 오히려 행정처분조서(갑 제1호증의 제6쪽) 기재에 따르면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어, 원고가 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘1. 일반기준’ 마목 1)의 나)에서 정한 감경사유인 ‘위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우’에 해당하지 않는다고 오인하였음을 알 수 있다. ⑥ 피고는, 2023. 4. 27. 관련 형사사건이 확정된 때 원고의 산업안전보건법 위반사실에 대한 판단을 할 수 있었으므로, ‘위반행위가 적발된 때’는 관련 형사사건이 확정된 2023. 4. 27.로 보아야 하고, 그로부터 3년 이내인 2023. 1. 30. 위 ④항의 과징금 처분이 있었으므로, 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘1. 일반기준’ 마목 1)의 나)에서 정한 감경사유에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 처분의 근거는 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호이고, 그 사유는 ‘산업안전보건법에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우’이므로, 피고가 고용노동부장관으로부터 이 사건 사고와 관련하여 원고에 대한 영업정지처분을 요청받은 2020. 5. 7.을 위반행위가 적발된 날로 보아야 한다. 을 제10호증의 기재에 따르면, 피고가 고용노동부장관으로부터 영업정지를 요청받고 원고에 대한 행정처분에 앞서 행정절차법 제21조 제1항에 따른 의견제출을 요청하고, 이에 대해 원고가 2020년 6월경 피고에게 의견을 제출한 사실을 알 수 있는데, 행정절차법에 따른 처분의 사전통지와 의견진술 절차는 행정처분 사유인 위반행위가 적발되었음을 전제로 하는 것에 비추어 보더라도, 위반행위가 적발된 때는 고용노동부장관으로부터 영업정지의 요청을 받은 때로 보아야 하고, 피고 주장처럼 관련 형사사건이 확정된 때를 위반행위가 적발된 때로 볼 것은 아니다.

결국 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(원고의 이 부분 주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 이상 원고의 나머지 재량권·일탈 남용에 관한 주장은 더 나아가 살피지 않는다).