대구지방법원 경주지원 2015. 1. 13. 선고 2014가단1983 판결

원고는, 자신이 피고 회사에서 2003. 11.부터 근무하다가 2013. 12. 31. 퇴직한 근로자임을 전제로 피고에 대하여 미지급 퇴직금 40,692,418원, 미지급 휴차수당26,648,284원 및 미지급 연차수당 9,578,142원과 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는, 원고는 피고와는 독립된 사업주체인 이른바 '소사장'으로서 피고로부터 금형제작, 수리, 셋팅 등의 작업을 도급받아 처리하던 사람이지 피고의 근로자가 아니어서, 자신은 원고에게 퇴직금 등을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

한편, 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획·손익계산·위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).

을 제1호증(제13호증의 20과 같다), 제3에서 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 경주세무서장에 대한 사실조회결과(2014. 5. 7.자)에 의하면, 원고는 2006. 11. 1. 피고와 하도급계약서를 작성하고, 같은 날 'C'라는 상호로 사업자등록을 마친 사실, 위와 같이 하도급계약서가 작성된 이후부터 매달 원고(C)와 피고 사이의 거래명세표가 작성되었고, 피고는 임가공비 정산현황 관련 보고서를 작성하기도 한 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나, 갑 제1, 2, 3, 7, 13에서 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고 회사의 근로자였다고 봄이 타당하고, 을 제2호증, 제12호증의 1에서 6, 제13호증의 1에서 19, 21에서 52, 제16에서 23호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

원고를 피고 회사의 근로자로 보아야 하는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 근로기준법 등에서 정한 바에 따라 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 퇴직금은 아래 퇴직금 계산내역에서 보는 바와 같이 39,358,241원이다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 39,358,241원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 날(2013. 12. 31.)로부터 14일이 경과한 2014. 1. 15.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2014. 5. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2014. 5. 30.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 등 관계법령에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2011년부터 2013년까지 3년 동안 단 한 차례도 휴가를 가지 못하고 근무하였음을 전제로 하여 계산한 휴차수당과 연차수당의 지급을 구하나, 원고가 2011년부터 2013년까지 하루도 쉬지 않고 근무하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 청구는 이유 없다(변론과정을 통해서 드러난 자료만으로는 정확한 원고의 근무일수를 산정하기 곤란하다).

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이승원