대구지방법원 김천지원 2018. 1. 12. 선고 2016가합16064 판결

이 사건 용역계약의 체결 과정

피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 주된 사무소(본사) 외에 7개의 지역본부와 45개 지사 등으로 이루어졌다(한국도로공사법 제1조, 제2조). 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고는 2007년 6월경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰 업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다.

위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이하 이러한 직원과 아래 8)항의 전문업체를 통틀어 '이 사건 외주사업주'라 하고, 이 사건 외주사업주가 설립한 사업체를 '이 사건 외주사업체'라 한다)은 피고로부터 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받은 후 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 '이 사건 안전순찰원'이라 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 '외주사업체 준비과정', 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 '외주사업체 운영방법', 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 '보험관련사항' 등을 교육하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있었지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업체와 사이에 '피고가 이 사건 외주사업체에 피고 지사관할의 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다.'는 내용의 용역계약을 체결하였다(이하 위 용역계약을 통틀어 '이 사건 용역계약'이라 한다).

이 사건 외주사업주의 운영 기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표 1]과 같이 변경되었다. [표 1] 이 사건 외주사업주의 운영 기간 7) 외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2011년 말경 기준 약 70% 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013년 4월경 전 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다. 이에 따라 2007년 6월경부터 2013년 4월경까지 피고 관리 고속도로 중 일부 구간은 피고 소속 현장직 안전순찰원에 의하여, 나머지 구간은 이 사건 안전순찰원에 의하여 안전순찰업무 등이 이루어졌다.

피고의 일부 지사(남안성, 충주, 홍천, 제천, 진천, 산천, 보령지사)에서는 2014년경부터 1)~6)항 방식과 달리 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 1)~6)항 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립

이 사건 외주사업주는 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였고, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등의 업무를 수행하였으며, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

이 사건 외주사업주는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, 시시티브이 등을 마련하기도 하였다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 그 밖의 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였다. 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되었다. 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 정규직 직원과 동일하게 피고의 로고와 회사명이 부착된 작업복을 착용하였다.

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(이하 '표준매뉴얼'이라 한다)로 구성되었다.

이 사건 용역계약의 특수조건 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. 피고는 이 사건 외주사업주가 표준매뉴얼을 위반하거나, 피고의 시정조치에 불응할 경우 주의 또는 경고조치할 수 있고(용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(용역계약 특수조건 제16조).

피고는 2011년 7월경 표준매뉴얼의 내용 중 제2장 제5절의 '1. 가. 근무자 편성 및 배치'에 관한 부분을 다음과 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업주는 근무자 편성 및 배치 방식을 '3조 2교대'에서 '4조 3교대'로 변경하였다. 피고는 2012년 6월경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 '단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다.'는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업주로부터 위 변경사항을 숙지하였다는 내용의 확인서를 받았다.

이 사건 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 '임률산정' 방식으로 결정되었다. 이 사건 외주사업체는 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다. 이 사건 외주사업체는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급한 후 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음 이 사건 용역대금(기성금)을 받았다. '이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금'은 외주사업체에 따라 다소 차이가 있었는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업체에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들의 근로제공

원고들은 별지 2 원고별 고용의무 발생일 표 중 '입사일'란 기재 각 해당 일자에 '회사명'란 기재 각 이 사건 외주사업주(복수의 외주사업주가 기재된 때에는 가장 위쪽에 기재된 외주사업주를 지칭한다)와 근로계약을 체결한 이 사건 안전순찰원으로, 해당 외주사업주 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역계약에 따른 업무(이하 '이 사건 업무'라 한다)를 수행하였다. 원고들이 이 사건 외주사업주와 체결한 근로계약 중 이 사건과 관련된 내용은 대체로 다음과 같다.

이 사건 용역계약에 따라 원고들은 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태관리 피고는 이 사건 외주사업주가 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 현장직직원관리예규가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항], 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 외주사업주에게 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항], 특정 구간의 외주사업주가 변경된 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업주에게 승계되었다(별지 2 원고별 고용의무 발생일 표의 '회사명'란에 복수의 외주사업주가 기재된 원고들은 새로운 외주사업주에게 승계되거나 스스로 근무지역을 옮긴 안전순찰원이다). 피고는 2011. 12.경 '2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 직원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우, 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획'을 추진하기도 하였다. 피고는 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우 '순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수'를 반영하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태상황, 인사발령(승진·퇴직)상황 등을 보고받았다. 피고는 본사, 지역본부, 지사차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업주의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업주에게 안전순찰원의 근태관리 소홀에 대하여 시정조치를 하였다. 피고는 외주안전순찰업무 경영평가를 통하여 우수업체를 포상하고, 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무편성, 작업시간·장소 등 '이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소'는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업주는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하기도 하였다. 피고가 필요에 따라 '폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적 백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검' 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업주에게 공문을 보내면, 이 사건 외주사업주는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여 등 안전순찰업무와 직접 관련 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원의 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독 피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 시시티브이 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 지피에스(GPS)를 이용한 인공위성 자동 차량 위치 확인시스템, 티아르에스(TRS) 주파수 공용통신시스템 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업주를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무 장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 피디에이(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고로부터 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하고, 업무 종료 후 매일 이를 출력한 '장비운행일지'와 직접 작성한 '순찰일지' 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 '교통상황 및 근무일지'를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다. 피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 '구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지'는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있고(해당 외주사업주 결재란은 따로 없다), 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별 지시사항을 기재하게 되어 있다. 이 사건 외주사업주 사무실에 있는 시시티브이 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 자동 차량위치 확인시스템이나 티아르에스(TRS) 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업주는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업주와 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대하여 지시·감독할 수 없었다.

이 사건 외주사업주를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 [표 2]의 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업주는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다. [표 2] 피고가 하달한 문서 5) 교육과 훈련 피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업주에게 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업주는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육 내용을 보고하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등 피고 본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 직원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다. 피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원의 글을 모아 '고속도로 파수꾼들'이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원의 글도 게재하였다. 피고는 해당 안전순찰원 소속을 피고의 지역본부와 지사로 표시하였다.

근로자파견사업 허가 미취득

파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 하고, 아래에서 보는 '구 파견법'의 내용이 현행 파견법의 내용과 동일한 경우에도 '파견법'이라고만 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

그런데 이 사건 외주사업주는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2~23, 25~72, 80~82, 87~89, 92~148, 150~169, 172~173호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 갑 제90호증의 3~16, 을 제1, 10~13, 25, 28, 33~36, 44, 50~52호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 고용의 의사표시 청구에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 원고들 이 사건 용역계약은 파견법 제2조가 정하는 '근로자파견계약'에 해당한다. 그런데 피고는 근로자파견사업에 관한 고용노동부장관의 허가를 받지 아니한 이 사건 외주사업주로부터 원고들의 근로자파견 역무를 제공받았다. 따라서 피고는 구 파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다) 제6조의2 제1항 제4호 또는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무(이하 '직접고용의무'라 한다)를 부담한다. 원고 A, B이 피고의 직접고용의무 발생 후 이 사건 외주사업주와의 근로관계를 단절하였다 하더라도 피고는 여전히 구 파견법 또는 파견법에 따른 직접 고용의무를 부담한다.

피고 원고들은 이 사건 외주사업주의 지휘·감독을 받아 근무하였고, 이 사건 용역계약의 도급인인 피고는 사용자의 지위에서 원고들을 지휘·명령한 사실이 없다. 이 사건 용역계약은 파견법이 정한 근로자파견계약에 해당하지 않고, 피고는 파견법이 정한 사용사업주가 아니며, 원고들 역시 파견근로자에 해당하지 않는다. 근로자파견관계는 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하는 경우에만 인정되므로, 이미 파견사업주와의 근로관계가 종료된 원고 A, B에 대해서까지 피고가 직접고용의무를 부담하는 것은 아니다.

이 사건 용역계약이 파견법 제2조에서 정한 '근로자파견계약'에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 '원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지' 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 1 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 2 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, 3 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 4 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 5 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 해당 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

판단 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 용역계약은 '이 사건 외주사업주가 원고들을 이 사건 안전순찰원으로 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 파견법 제2조에서 정한 근로자파견계약'에 해당하고, 원고들은 위 근로자파견계약에 따라 근로를 제공한 파견법상 '파견근로자', 피고는 파견법상 '사용사업주'라고 보는 것이 타당하다.

피고가 상당한 정도의 지휘·명령을 하였다는 점

1 광범위한 영역의 전국 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있는 점, 고속도로 이용자 수, 고속도로가 국민의 생활과 경제에 미치는 영향, 업무내용이 이용자의 안전과 생명에 직결되는 것인 점 등을 고려할 때, '전국 고속도로를 유지·관리·순찰하는 것'은 긴급성·신속성을 수반할 수밖에 없다. 또한, 여러 지사가 하나로 연결된 고속도로를 구분하여 담당하면서도 다양한 영역의 근로자가 배정받은 업무를 일사불란하게 처리할 필요가 있는 점에서 원고들과 피고 소속 근로자 사이에는 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것으로 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘·명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고가 오랫동안 조직적·기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰 업무를 인위적으로 외주화하였다는 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다. 2 '피고가 이 사건 외주사업주와 체결한 이 사건 용역계약의 내용'이나 '피고가 이 사건 외주사업주의 이 사건 외주사업체 설립을 위해 교육한 내용'은 대부분 같다. 이 사건 외주사업주는 피고가 제공한 양식에 따라 취업규칙을 마련하거나 근로계약서, 각종 근태 관련 서류 등을 작성하였다. 이러한 방법을 통하여 피고는 여러 외주사업주에게 고용된 이 사건 안전순찰원을 통일되고 획일적인 기준으로 장악할 수 있는 기반을 마련하였다. 심지어 이 사건 안전순찰원이 이 사건 외주사업주와 체결한 근로계약에 의하면, 이 사건 안전순찰원은 '피고의 복무방침'을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 이 사건 외주사업체를 퇴사해야 했다. 또한, 이 사건 용역계약을 통하여 이 사건 외주사업주는 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

1 피고의 의사로 정해진 이 사건 용역계약 특수조건, 표준매뉴얼의 과업 인원과 근무형태에 따라 이 사건 외주사업주가 원고들의 근무를 편성하였던 점, 2 이 사건 외주사업주가 대근(代勒) 또는 탄력적 근무제나 대체휴무제 등을 실시할 경우 피고의 승인 또는 협의를 거쳐야 하였던 점, 3 피고의 방침에 따라 원고들의 근무형태가 ('3조 2교대'에서 '4조 3교대'로) 변경되었고, 피고는 취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰을 확대 시행하면서 원고들의 근무형태를 변경하기도 하였던 점, 4 피고가 원고들의 대기장소를 지정하였던 점 등을 고려하면, 피고는 원고들에 대하여 작업배치를 할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 판단된다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 '이 사건 외주사업주에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한'을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고가 수시·정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고들의 작업방법을 구체적으로 보완하였던 점, 2 피고 소속 상황실 근무자가 자동 차량위치 확인시스템을 통하여 원고들 또는 안전순찰차량의 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 피고는 '취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰 운영 방안'을 통하여 '피고 소속 상황실 근무자가 원고들에 대하여 적극적으로 순찰모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하도록' 하였던 점, 3 이 사건 용역계약에 따라(이 사건 용역계약 특수조건에서 피고의 지사장은 '업무를 직접 지휘·감독하는 자'로 정해졌다), 피고 소속 상황실 근무자가 원고들에게 직접 업무지시를 하면, 원고들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였던 점, 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원의 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였던 점, 5 원고들이 피고가 제공한 양식(순찰일지, 구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서)에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원의 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을 입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였던 점 등을 고려하면, 피고가 원고들의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다(실제로 피고가 2012. 6.경 실시한 외주순찰 도급운영 실태에 대한 진단용역 결과, '외주 안전순찰원에 대한 업무지휘를 상황실 근무자가 실시하는 것은 불법파견의 소지가 있다.'는 의견이 제시되기도 하였다).

1 이 사건 외주사업주가 원고들의 구체적인 업무수행 과정을 확인할 수 없었기 때문에 원고들에게 특정 업무를 지시하더라도 대부분 피고의 업무지시를 전달하는 수준이었던 점, 2 피고가 각종 지침문서를 작성하여 '지역본부 → 지사 → 이 사건 외주사업주' 순서로 통보하였고, 이 사건 외주사업주는 이를 사무실에 게시하거나 원고들에게 직접 전달 또는 교육하였던 점, 3 피고 소속 교통안전차장은 원고들을 상대로 1~2시간 동안 교육하였으나 이 사건 외주사업주는 초번/중번 교대시간대에 20분 정도 교육하였을 뿐이고, 그 내용도 피고의 지시사항을 전달하는 수준이었던 점, 4 앞서 본 것처럼 피고가 원고들의 근무시간이나 근무형태, 근무방법 등의 결정에 상당한 영향력을 행사하였던 점, 5 이 사건 외주사업주에 대한 경영평가를 통하여, 피고는 이 사건 외주사업주의 원고들에 대한 지시 내용을 통제하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업주의 원고들에 대한 지휘·명령은 피고 통제 하에 이루어졌다고 보아야 한다.

원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었다는 점

1 원고들은 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수받아 이들과 동종 또는 유사 방법으로 고속도로 유지·관리업무를 수행한 점, 2 원고들이 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 조에 배치되어 근무하지는 아니하였으나, 원고들은 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 같은 근무시간대에 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 형태로 업무를 수행하였던 점, 3 앞서 본 것처럼 전국의 고속도로를 관리·유지하기 위한 조직적인 측면과 기능적인 측면 등을 고려하면, 원고들과 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자는 하나의 작업집단으로 볼 수 있다.

1 앞서 본 원고들과 피고 소속 근로자의 작업 형태, 2 원고들이 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하였고, 다양한 모의 훈련과 직무교육을 함께 받았던 점, 3 피고는 홈페이지 민원게시판에 '원고들이 피고의 근로자'라는 취지의 답변을 게시하였던 점, 4 대형사고의 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우, 원고들이 피고 소속 근로자와 함께 업무를 수행하였던 점에 비추어 보면, 원고들은 피고 소속 근로자와 공동으로 작업하였다고 볼 수 있다.

원고들은 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하였고, 피고의 해당 지사명과 로고 등이 기재된 명함을 사용하였으며, 피고의 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였고, 피고의 본사나 지사에서 우수 안전순찰원으로 선발되기도 하였다.

이 사건 외주사업주가 근로조건 등의 결정권한을 독자적으로 행사하는 데 한계가 있었다는 점 (1) 1 앞서 본 것처럼 피고가 원고들의 자격, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 원고들의 교체 여부 등을 어느 정도 정할 수 있었던 점, 2 피고가 산출내역서를 통해 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 '이 사건 외주사업주가 위와 같은 설계 대비 적정임금을 지급하였는지' 여부를 심사하였던 점, 3 원고들은 무급휴일에도 근무하였고, 이 사건 외주사업주가 원고들에게 휴게시간을 부여하거나 휴게장소를 지정하기도 곤란하였는데, 이는 피고가 과업인원을 산정하면서 예비인원을 고려하지 않았기 때문으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업주는 독자적인 기준을 마련하는 데 한계가 있었다.

앞서 본 것처럼 피고가 원고들의 교육·훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업주가 원고들을 독자적으로 교육하지는 않았다.

1 표준매뉴얼에는 '직원의 근태, 대근(代勤) 등 각종 근태사유는 이 사건 외주사업주의 내규에 따라 서면으로 기록·관리하여야 한다.'라고 정해져 있고, 피고가 위와 같은 근태상황 등을 기초로 용역대금을 정하였던 점, 2 피고가 정한 투입 인원 수를 유지해야 했기 때문에 원고들의 출·퇴근이나 휴가사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업주의 재량은 제한적이었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업주를 통하여 원고들의 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다.

원고들의 업무가 피고 소속 현장직 안전순찰원의 업무와 구별되지 않고 그 전문성이나 기술성을 인정하기 어려운 점 (1) 원고들은 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 방법으로 업무를 수행하였고, 이들과 같은 방법으로 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 관계를 유지하면서 '고속도로 안전 유지 또는 관리 업무'를 하였으므로, 원고들의 업무는 관할구역이 다르다는 점을 제외하고는 피고 소속 현장직 안전순찰원의 업무와 명확히 구분되지 않는다.

피고의 안전순찰원 채용 조건[표준매뉴얼 제2장 제5절

4)항이 준용하는 피고의 현장직 직원관리예규 제8조 제1항, 별표 2에 의하면, 안전순찰원의 자격기준은 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 1종 보통면허 취득 후 운전경력 1년 이상인 자'이다. 피고는 2012년경 위 기준의 '운전경력 1년 이상'을 '운전경력 3년 이상'으로 강화하였다. 피고가 위 기준에 따라 채용된 원고들을 대상으로 교육한 내용, 원고들이 실제로 수행한 업무의 내용 등을 고려하면, 고속도로 유지·순찰 업무가 고도의 전문적인 지식이나 숙련된 기술을 필요로 하는 업무라고 보이지는 않는다.

이 사건 용역계약은 피고의 지시에 따라 원고들의 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다(표준매뉴얼 제2장 제1절 1. 타.항). 피고는 앞서 본 바와 같은 각종 지침문서를 통해 원고들의 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고들은 본래 업무인 고속도로 유지·순찰 업무 외에도 '교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스' 등 비전형적, 일시적인 업무도 함께 수행하였다.

일정 기간 내에 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 도급과 다르게 원고들은 피고 사업장에서 상시적, 지속적으로 노무를 제공하였다. 이 사건 용역대금 역시 일반 도급계약처럼 작업 단계나 작업 수행 정도를 기준으로 정해진 것이 아니라 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식으로 정해졌다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖췄다고 보기 어려운 점 1 이 사건 외주사업체의 기업조직은 피고의 정책에 따라 사무

일정 기간 내에 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 도급과 다르게 원고들은 피고 사업장에서 상시적, 지속적으로 노무를 제공하였다. 이 사건 용역대금 역시 일반 도급계약처럼 작업 단계나 작업 수행 정도를 기준으로 정해진 것이 아니라 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식으로 정해졌다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖췄다고 보기 어려운 점 1 이 사건 외주사업체의 기업조직은 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용한 것이 전부였던 점, 2 피고가 이 사건 외주사업체의 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며 안전순찰차를 비롯하여 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, 3 이 사건 외주사업체의 취업규칙이나 업무 수행에 필요한 각종 서류의 서식 등도 피고가 제공하였는데 그 목적이 이 사건 외주사업체들 사이의 업무의 통일성, 획일성을 도모하려는 것이었다고 보이는 점, 4 이 사건 외주사업주의 대부분이 종래 피고 소속 근로자였고, 이들이 피고로부터 교육을 받고 이 사건 외주사업체를 설립할 당시 특별히 고유한 기술이나 자본을 투입하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약 체결 당시 계약목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 그 설립에서부터 운영, 유지에 이르기까지 상당 부분을 피고에게 의존하는 형태였던 것으로 보인다.

피고의 직접고용의무 발생

관련 법리 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호는 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.'고 규정하였고, 파견법 제6조의2 제1항 제5호는 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.'고 규정하고 있다. 따라서 구 파견법 또는 파견법 하에서 위 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접 고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접 고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 파견법 시행 이전의 경우에도, 구 파견법 제6조의2 제1항 중 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.'라는 취지로 규정한 직접고용의무 규정은 적법한 근로자파견뿐만 아니라 위법한 근로자파견에도 적용된다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

원고 A, B을 제외한 나머지 원고들의 경우

사용사업주의 직접고용의무 발생 파견법 제6조의2 제1항 제5호는 위와 같이 '사용사업주가 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우, 제공받은 기간과 관계없이 해당 파견근로자를 고용할 의무가 있다'고 규정하고 있고, 부칙(제11279호, 2012. 2. 1.)은 시행일 외에 별도의 사항을 규정하지 않았다. 앞서 본 법리와 개정 전, 후 파견법의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 사용사업주는 1 2012. 8. 2. 전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 2년을 경과한 날에, 2 파견법 제6조의2의 시행일인 2012. 8. 2. 이후부터는 가 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공해왔던 파견근로자에 대하여는 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 나 2012. 8. 2. 이후부터 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 파견근로를 제공한 날에 각각 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다.

이 사건의 경우 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하고, 이 사건 외주사업주가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았던 사실, 원고 A, B을 제외한 나머지 원고들(이하 '나머지 원고들'이라 한다)이 구 파견법 제6조의2의 시행일인 2007. 7. 1. 이후에 이 사건 외주사업주에 의하여 고용된 뒤 피고에게 파견근로를 제공하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 아울러 기록 및 변론 전체의 취지에 의하면, 나머지 원고들은 별지 2 원고별 고용의무 발생일 표 중 '입사일'란 기재 각 해당 일자부터 이 사건 변론종결 당시까지 계속하여 피고의 사업장에 파견되어 안전순찰원으로서 근로를 제공하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 나머지 원고들에 대하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호 또는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 직접고용의무를 부담하는바, 직접고용의무 발생일은 별지 2 원고별 고용의무 발생일 표 중 '고용의무 발생일'란 기재와 같다.

원고 A, B의 경우

관련 법리 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 계속해서 파견근로자를 사용하거나 위법한 파견근로를 제공받는 행위에 관하여, 구 파견법 또는 파견법은 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다. 이는 사용사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 이 한도 내에서 파견사업자는 제3자에 불과하다. 또한, 파견사업주와 사용사업주는 별개의 당사자여서 어느 한쪽의 법률관계가 다른 한쪽의 법률관계에 영향을 미치는 것도 아니다. 파견법 제6조의2 제2항은 사용사업주의 직접고용의무가 면제되는 예외적인 경우로 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우'를 들고 있을 뿐이어서, 여기에 해당하지 않는 이상 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 또한, 위와 같이 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하는 파견법의 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, '파견근로자가 명시적 반대의사를 표시하였다'고 쉽게 추단하는 것은 곤란하다.

이 사건의 경우 원고 A은 2013. 3. 1. C가 운영하는 D에 입사하여 피고에게 파견근로를 제공하다가 2016. 4. 30. D에서 퇴사하였고, 2016. 7. 1. D에 다시 입사하여 피고에게 파견근로를 제공하다가 2017. 1. 16. D을 퇴사하고 현재는 'E'라는 상호로 개별화물운송업을 하고 있는 사실, 원고 B은 2015. 5. 19. 유한회사 태진기업에 입사하여 그때부터 계속하여 피고에게 파견근로를 제공하다가 2017. 2. 28. 유한회사 태진기업과의 근로계약이 종료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 2012. 8. 2. 이후로서 원고 A, B이 각각 위 외주사업체에 입사한 날에 이들을 직접 고용할 의무가 발생하였고, 이후 위 원고들의 근로제공 중단은 모두 제3자인 위 외주사업체와의 사이에 생긴 사정에 불과하므로, 이러한 사정은 위 원고들과 피고 사이의 법률관계나 피고의 직접고용의무에 영향을 미치지 않는다. 또한, 위 원고들이 이 사건 소를 제기함으로써 피고와 고용관계를 맺을 의사를 분명히 밝히고 있고, 달리 위 원고들이 위 외주사업체와의 근로관계 외에 피고와의 근로관계 또는 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거나 사정은 없는 점(위 원고들이 위 외주사업체에 사직서를 제출한 행위를 두고 피고에게 명시적으로 근로관계의 종료를 통보한 것이라고 보기는 어렵다) 등까지 아울러 고려하면, 위 원고들이 피고의 직접 고용에 대하여 명시적인 반대의사를 밝혔다고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생

사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결). 적법한 근로자파견뿐만 아니라 위법한 근로자파견에서도 손해배상책임을 부담함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 별지 2 원고별 고용의무 발생일 표 중 '고용의무 발생일' 또는 그 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2013. 10. 21. 그 지급일이 도래하는 2013년 10월분 임금부터 2016년 12월분 임금까지 상당의 손해배상책임을 부담한다.

피고는, 사용사업주의 직접고용의무는 파견근로자의 고용에 관한 청약의 의사표시에 대하여 승낙의 의사표시를 할 사법상의 의무라고 주장하면서, 원고들이 직접고용의무의 이행을 구하지 않은 이상 피고가 그 승낙의 의사표시를 할 의무는 없으므로 그 불이행에 따른 손해배상책임은 원고들이 이 사건 소로써 직접고용의무의 이행을 구한 날 이후에야 비로소 발생한다고 주장한다. 그러나 파견법이 사용사업주에게 직접고용의무를 부담하게 한 취지 등을 고려하면, 사용사업주의 직접고용의무를 파견근로자의 청약의 의사표시에 대응하는 소극적, 수동적인 승낙의 의사표시의무라고 보기는 어렵고, 사용사업주는 파견근로자의 명시적인 반대의사표시가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 파견법 제6조의2 제1항의 각 사유가 발생함과 동시에 그때부터 직접고용의무 및 그 불이행에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다. 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고는, 원고 A이 2016. 4. 30. 위 D을 퇴사한 후부터 2016. 7. 1. 위 D에 재입사하기 전까지의 기간 동안에는 원고 A과 위 D 사이에 고용관계가 유지되지 않아 원고 A이 피고에게 파견근로를 제공하지 않았으므로, 원고 A의 위 기간 동안의 임금 상당 손해배상청구는 부당하다고 주장한다. 그러나 파견근로자와 파견사업주 사이의 근로관계 단절 여부가 이미 발생한 사용사업주의 직접고용의무에 아무런 영향을 미치지 않음은 위 2. 다. 3)항에서 본 바와 같으므로, 피고의 원고 A에 대한 직접고용의무가 원고 A의 위 D 입사일인 2013. 3. 1.에 발생한 이상, 그 후에 원고 A이 중도에 위 D을 퇴사하였다가 재입사하는 등의 사정으로 해당 기간 동안 피고에게 파견근로(고속도로 안전순찰 업무)를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 파견법을 위반하여 원고 A을 직접 고용하지 아니한 피고의 귀책사유 때문이라고 보는 것이 타당하다. 위 주장은 받아들이지 않는다.

손해배상책임의 범위

일반적 기준

원고들에게 적용되어야 할 기준 임금에 관한 판단

판단 근거 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하여야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고(제1호), 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 저하되어서는 안 된다(제2호)고 규정하고 있으므로, 위 규정의 내용과 취지에 따라 피고의 손해배상책임의 범위를 판단하여야 한다.

원고 F 등 7명의 경우 피고가 고속도로 안전순찰 업무의 외주화를 완료한 2013년 4월 이전에 이 사건 외주사업체에 입사하여 피고에게 파견근로를 제공한 원고 F, G, H, I, J, A, K은 앞서 본 바와 같이 입사일부터 피고의 직접고용의무 발생일까지 계속하여 피고 소속 현장직 안전순찰원과 함께 동종 또는 유사 업무를 수행하였으므로, 피고가 위 원고들에게 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금을 산정할 때에는 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 비교대상 근로자인 피고 소속 현장직 안전순찰원에게 적용된 현장직직원관리예규 등에서 정한 근로조건을 고려하여야 한다.

원고 L 등 14명의 경우 앞서 본 바와 같이 원고 L, M, N, O, P, Q, R, S, B, T, U, V, W, X은 피고가 고속도로 안전순찰 업무의 외주화를 완료한 2013년 4월 이후에 이 사건 외주사업체에 입사하여 피고에게 파견근로를 제공하였다. 피고는, 위 원고들이 파견근로를 제공할 당시에는 피고 소속 직원들 중 위 원고들과 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없었으므로, 피고가 위 원고들을 직접고용하더라도 그 근로조건은 파견법 제6조의2 제3항 제1호가 아닌 제2호에 따라 위 원고들이 이 사건 외주사업체와 근로계약을 체결하고 적용받기로 한 근로조건이 그대로 적용될 것이어서, 결과적으로 피고가 직접고용의무를 이행하지 아니하였다고 하여 위 원고들에게 임금 차액 상당의 손해가 발생하는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 갑 제82호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고는 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자'를 현장직으로 분류한 다음 통일된 기준을 적용하기 위하여 이들에게 적용되는 채용, 인사에 관한 사항, 임금을 포함한 근로조건에 관한 사항, 복리후생 등에 관한 사항을 정한 '현장직직원관리예규'를 마련하여 2007. 7. 1.부터 시행하였던 사실, 2 고속도로 안전순찰 업무 등의 외주화는 위 예규의 시행 직전인 2007년 6월경부터 2013년 4월경까지 순차적으로 진행되어 왔던 사실, 3 현장직직원관리예규는 원고들과 동종의 업무를 수행하였던 안전순찰원을 포함하여, 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '현장직' 직군으로 분류하였고, 그 중 안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로관리원은 '유지관리' 업무를 수행하는 동종 또는 유사 직종으로 묶어서 분류하였던 사실, 4 고속도로 안전순찰 업무가 모두 외주화되자 피고는 안전순찰원과 함께 '현장직'으로 분류되었던 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '실무직'으로 분류한 다음 2014. 1. 1.부터 이들의 기본급을 모두 같은 수준과 체계로 변경하여 시행하였던 사실('현장직직원관리예규'의 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고가 안전순찰원을 포함한 여러 유사 직종을 '현장직'으로 함께 분류한 다음 동일 또는 유사 내용의 취업규칙을 마련한 취지, 현장직으로 분류된 직종의 근로자가 피고와 맺은 고용형태의 유사성, 현장직으로 분류된 직종의 근로자가 제공한 근로의 내용과 이들의 근무 환경, 임금 수준이나 체계의 유사성, 피고가 2014. 1. 1.부터 현장직 또는 실무직 직군의 근로자에 대한 임금 수준과 체계를 동일하게 변경한 취지, 외주화 이후 피고가 이 사건 안전순찰원 중 일부를 현장직 또는 실무직 직원으로 채용한 경위 등을 아울러 고려하면, 피고가 외주화가 모두 이루어진 이후에 파견근로를 제공한 위 원고들을 직접고용할 때에도 그 근로조건은 피고의 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규가 정하는 바에 따랐을 것으로 판단된다. 따라서 피고가 위 원고들에게 부담하는 직접고용의무 위반을 원인으로 한 손해배상책임의 범위 역시 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규를 기준으로 산정함이 타당하다. 위 주장은 받아들이지 않는다.

손해액의 범위 및 그 증명 정도에 관한 판단

사용사업주의 직접고용의무 위반으로 파견근로자가 입은 손해는 원칙적으로 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액이 된다. 다만 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻었고, 그 이득과 손해배상 책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손익상계로써 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 파견근로자가 사용사업주에게 파견근로를 제공한 대가로 파견사업주로부터 받은 임금은 위 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익으로서 손해배상액을 산정할 때 공제하는 것이 타당하다.

한편 손해배상 청구 소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조). 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하고, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).

피고는, 파견근로자인 원고들이 입은 손해액은 원고들이 증명하여야 함을 전제로, 별지 3 공제자료(임금대장 등) 누락 표 기재 원고들(이하 '원고 H 등 10명'이라 한다)의 경우 위 표 중 '임금대장(누락기간)'란 기재 각 기간에 원고 H 등 10명이 이 사건 외주사업체로부터 임금을 받았음을 증명할 수 있는 임금대장이나 급여명세표 등이 제출되지 않았으므로, 이들이 위 기간 동안 파견근로를 제공하고 이 사건 외주사업체로부터 임금을 수령하였다는 사실이 증명되지 않아 결과적으로 손해액에 관한 증명이 부족하여 이 부분 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 그러나 위 법리에 비추어 보건대, 원고 H 등 10명의 임금대장 또는 급여명세표 일부가 제출되지 않았다는 사정만으로 곧바로 이들의 손해액이 증명되지 않았다고 단정하거나 이를 이유로 위 기간에 발생한 손해액 청구 부분을 전부 배척할 수는 없다. 오히려 갑 제63호증의 3, 6, 7, 8, 12, 15, 19, 20, 22, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 H 등 10명이 위 기간에도 피고에게 파견근로를 제공하고 이 사건 외주사업체로부터 임금을 수령한 점 및 그 액수가 위 기간을 전후하여 위 원고들이 받은 임금액 또는 같은 기간 동일한 외주사업체에 소속되어 동일한 내용으로 근무한 다른 원고들이 받은 임금액에 준한다는 점이 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서 상당한 개연성이 있는 정도로 증명되었다고 판단되므로, 법원으로서는 이를 직권으로 손해배상액 산정에 고려하는 것이 타당하다. 위 주장은 받아들이지 않는다.

구체적 검토

원고들이 주장하는 손해의 항목 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 실무직(이하 '현장직 등'이라 한다)의 임금은 기본급, 상여수당, 위험수당(특수환경근무), 가족수당, 연장·야간·휴일근로수당으로 구성되어 있고, 복리후생비는 교통보조비, 경로효친비, 출산장려금, 중·고생 자녀학자금, 복지포인트(건강검진비, 복지기금 포함), 기념품비(2014년도부터 지급), 정근보조비(2015년도부터 지급)로 구성된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제82호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 구하는 범위 내에서만 본다). 원고들은 1 피고 소속 현장직 등의 기본급, 상여수당, 위험수당, 교통보조비 합계액(이하 '기준 임금'이라 한다)과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제로 받은 기본급, 상여금, 위험수당(현장수당), 교통비, 급식비 합계액의 차액, 2 원고들이 받지 못한 복리후생비(피고 소속 현장직 등에게 지급되었던 복리후생비와 동일한 금액), 3 피고 소속 현장직 등의 기준시급에 따른 휴일근로수당과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제로 받은 휴일근로수당의 차액을 구하고 있으므로, 이하에서는 청구금액의 범위 내에서 원고들이 구하는 개별 임금 항목에 관하여 살핀다.

기본급 등의 차액 청구 및 복리후생비 청구에 관한 판단

피고가 피고 소속 현장직 등에게 지급한 기본급 등과 복리후생비 피고가 피고 소속 현장직 등에게 다음과 같은 기준으로 기본급 등과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제60, 66, 67, 82, 161 내지 167호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 1 기본급 피고는 2012년 1월부터 피고 소속 현장직 등을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6개월 이상은 1년으로 하고, 6개월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2013년부터 2016년까지 피고 소속 현장직 등의 호봉별 기본급은 별지 4 기준 임금 표 중 '기본급'란 기재와 같다. 2 상여수당 피고는 2013년부터 2016년까지 피고 소속 현장직 등에게 당해 연도의 기본급을 기준으로 아래 표 기재와 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 현장직 등은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 3 위험수당 4 가족수당 5 교통보조비, 경로효친비, 출산장려금, 중·고생 자녀 학자금, 건강검진비 6 복지포인트 7 기념품비 8 정근보조비 피고는 2015. 1. 13. 및 2016. 1. 13. 피고 소속 실무직 근로자에게 정근보조비로 1인당 500,000원을 지급하였는데, 지급일을 기준으로 근속기간이 1년 미만인 사람은 지급대상에서 제외되었다.

기본급 등의 차액 청구에 관한 판단 1 기준 임금 산정 기준 임금 산정을 위한 기본급은 호봉에 따라 계산하고, 상여수당은 연도별 기본급 대비 지급률에 따라 계산하며(월 상여수당 상당액은 연도별 상여수당 총액의 1/12로 계산한다), 위험수당(특수환경근무)은 월 100,000원, 교통보조비는 월 250,000원으로 각각 산입하면, 연도별 호봉에 따른 기준 임금은 별지 4 기준 임금 표 중 '합계'란 기재 금액이 된다. 기준 임금의 지급 시기별로 원고들에게 적용되는 호봉은, 원고들이 구하는 바에 따라 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고의 직접고용의무 발생일 이후부터 1호봉을 부여하되 원고들의 군복무기간에 따라 1~3호봉(그 계산 내역은 별지 5 원고별 호봉 산정 내역 표 중 '가산호봉'란 기재와 같다)을 가산하고 근속 1년마다 1호봉을 추가하는 방식으로 계산하고, 그 결과는 별지 7 기준 임금 차액 표 중 '호봉'란 기재와 같다. 이를 기초로 원고들에게 적용되는 기준 임금을 산출하면 별지 7 기준 임금 차액 표 중 '기준 임금'란 기재 각 금액이 된다. 한편 상여수당의 계산에 관하여 피고는, '제수당 지급기준(을 제47호증)'에 의하면 2013년도의 연간 상여수당 계산식은 '전년도 최종월 기본급 × 지급률'이고, 2014년도 이후부터의 연간 상여수당 계산식은 '(전년도 최종월 기본급104,000원) × 지급률'이므로, '당해 연도 1월 기본급 × 지급률'의 방식으로 계산된 별지 4 기준 임금표 기재 상여수당은 실제보다 과다하게 계산되었다고 주장한다. 그러나 을 제47호증의 기재에 의하면, 제수당 지급기준은 현장직직원관리예규 및 기간제근로자관리예규의 적용을 받는 현장직 직원과 기간제근로자에 대하여는 적용되지 않는다고 명시되어 있으므로, 피고 소속 현장직 등에게 지급되는 상여수당을 위 기준에 따라 계산할 수는 없고, 을 제53호증의 1~4, 을 제54호증의 각 기재만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 2 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 원고들이 이 사건 외주사업주로부터 받은 임금액이 별지 7 기준 임금 차액표 중 '외주사업체 지급 임금'란 기재 '기본급', '상여금', '위험수당(현장수당)', '교통비', '급식비', '소급분(기타수당) 추가공제'란 기재 각 금액의 합계와 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 3 소결 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고 소속 현장직 등과 동일한 기준으로 임금을 받았더라면 얻을 수 있었던 금액과 이 사건 외주사업체로부터 실제로 받은 임금의 차액 상당 합계액인 별지 8 기준 임금 차액 합계 표 중 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

복리후생비 청구에 관한 판단 1 복리후생비 산정 내역 원고별 가족관계 내역은 별지 6 원고별 가족관계 내역 표 기재와 같고, 이를 기초로 한 원고별 '경로효친비, 가족수당, 복지포인트(그 중 건강검진비에 해당하는 부분을 '건강검진 포인트'라 한다), 출산장려금, 중·고생 자녀 학자금, 기념품비, 정근보조비'를 계산하면 별지 11-2 2013년~2016년 복리후생비(인용금액) 표 기재와 같다(소수점 이하 반올림, 이하 모든 별지 표에서 동일함, 아래 2, 3에서 보는 바와 같이 원고들의 청구금액 산정 방식과 다른 방식으로 산정된 부분은 음영으로 별도 표시). 2 건강검진 포인트를 제외한 나머지 복지포인트 및 기념품비의 산정 방식에 관한 판단 건강검진 포인트를 제외한 나머지 복지포인트와 기념품비의 경우, 지급일이나 지급 조건에 관하여 다른 특별한 규정이 없는 이상 당해 연도의 근무일수에 비례하여 일할계산함이 상당하다. 원고 F, G, H, I, J, A, K은, 피고의 임금지급일이 매월 21일이고 복지포인트도 임금과 같은 날 지급되므로 위 원고들은 2013년도 10월분 복지포인트(2013년도 복지포인트 중 2013. 10. 1.부터 2013. 10. 31.까지의 기간에 상응하는 부분) 전체에 대하여 그 손해를 배상받아야 한다고 주장한다. 그러나 복지포인트가 매월 임금과 같은 날에 지급된다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 소 제기일은 2016. 10. 21.이어서 그로부터 3년이 경과한 2013. 1. 1.부터 2013. 10. 20.까지의 기간에 발생한 복지포인트는 시효로 소멸되었다고 볼 여지도 상당하므로, 위 원고들에 대한 2013년도 10월분 복지포인트는 위 원고들과 피고 사이에 다툼이 없는 기간인 2013. 10. 21.부터 2013. 10. 31.까지 사이에 발생한 부분에 한하여 이를 인정하고, 나머지 부분 청구는 받아들이지 않는다. 3 건강검진 포인트 부분에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 건강검진비는 건강검진 포인트로 지급하되 당해 연도 신규입사자는 지급대상에서 제외되므로, 아래 표 기재와 같이 '입사 연도'란 기재 각 해당 연도에 입사한 원고들이 청구하고 있는 복지포인트 상당 손해액 중 입사 연도 당해의 건강검진 포인트 부분에 대한 청구는 이유 없다. 한편 피고는, 건강검진 포인트의 경우 근로자가 건강검진을 받으면 피고가 의료기관에 그 비용을 지급하는 대신 근로자의 건강검진 포인트를 삭감하고, 건강검진을 받지 않더라도 건강검진 포인트가 다음 연도로 이월되지 않으므로, 건강검진 포인트는 돈으로 지급되는 것이 아니라 근로자에게 건강검진을 받을 수 있는 기회를 부여한 것에 불과하여 피고가 건강검진 포인트에 상응하는 돈을 원고들에게 지급할 이유가 없고, 원고들은 이 사건 외주사업체를 통하여 별도로 건강검진을 받았으므로 원고들의 건강검진 포인트 상당 손해배상 청구는 모두 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 파견법을 위반하여 직접고용의무를 이행하지 않았기 때문에 원고들이 피고가 지급하는 건강검진 포인트를 이용하여 건강검진을 받을 기회를 취득할 수 없었던 점, 건강검진의 기회도 복지포인트의 형태로 구체화되어 그 가치를 금전으로 환산하는 것이 가능하고, 복지포인트는 다른 복리후생비 항목이나 수당과 마찬가지로 근로자에게 경제적 이익을 제공하는 것으로 다만 그 형태가 다른 것에 불과한 점, 원고들이 이 사건 외주사업체를 통하여 매년 건강검진을 받았다거나 그에 소요된 비용이 얼마인지를 확인할 수 있는 자료는 제출되어 있지 않은 점 등 변론 전체의 취지에서 드러나는 제반 사정을 종합하여 보면, 원고들은 피고의 직접고용의무 불이행으로 건강검진 포인트 상당의 손해를 입었다고 봄이 상당하므로 그 배상청구가 위법, 부당하다고 보기 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 4 소결 따라서 피고는 원고들에게 2013년부터 2016년까지 발생한 복리후생비 상당 손해액의 합계인 별지 12-2 복리후생비 합계(인용금액)

휴일근로수당의 차액 청구에 관한 판단

기준시급의 산정 휴일근로수당 차액 상당의 손해를 산정하기 위해서는 피고 소속 현장직 등에게 적용되는 시간급통상임금(이하 '기준시급'이라 한다)을 산정해야 한다. 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 기준 임금[기본급, 상여수당, 위험수당(특수환경근무), 교통보조비 합계액] 중 기본급, 상여수당 중 자체성과급(매년 월 기본급의 200%), 교통보조비는 정기적·고정적·일률적으로 지급된 것이어서 통상임금에 해당한다고 판단된다. 따라서 기본급, 상여수당 중 자체성과급, 교통보조비를 합한 금액을 피고 소속 현장직 등의 월 소정 근로시간인 209시간으로 나누어 기준시급을 산정하면, 연도별 호봉에 따른 기준시급은 별지 4 기준 임금 표 중 '기준시급'란 기재 금액이 된다.

휴일근로수당의 차액 청구에 대한 판단 현장직직원관리예규는 현장직 직원에게 주는 유급휴일을 아래와 같이 규정하였던 사실, 이 사건 외주사업주는 원고들에게 위 예규에서 정한 유급휴일보다 적은 유급휴일을 부여하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제82호증의 1, 2, 갑 제166호증의 1~12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 위 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 실무직직원관리예규가 적용되는 실무직 직원도 다른 특별한 사정이 없는 한 아래와 같은 내용으로 유급휴일이 부여되었을 것으로 추인할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 위 약정 유급휴일에 근무한 일수는 별지 9 휴일근로수당 차액 표 중 '휴일(일)'란 기재와 같고, 원고들이 이 사건 외주사업주로부터 받은 휴일근로수당은 같은 표 중 '외주사업체 기지급액'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 휴일근무일에 기준시급을 곱하여 산정한 휴일근로수당은 같은 표 중 '기준시급에 따른 휴일수당'란 기재와 같다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고 소속 현장직 등과 동일하게 약정 유급휴일을 적용받았더라면 얻을 수 있었던 휴일근로수당과 이 사건 외주사업주로부터 실제로 받은 휴일근로수당의 차액 상당 합계액인 별지 10 휴일근로수당 차액 합계 표 중 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 피고는 원고들에게 위와 같이 인정된 금액의 합계인 별지 13-2 인용금액 합계 표중 '합계'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 그 이행기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 별지 14-2 연도별 인용금액 합계 표 중 '2013년'란 기재 원고별 금액에 대하여는 2014. 1. 1.부터, '2014년'란 기재 원고별 금액에 대하여는 2015. 1. 1.부터, '2015년'란 기재 원고별 금액에 대하여는 2016. 1. 1.부터, '2016년'란 기재 원고별 금액에 대하여는 2017. 1. 1.부터 각 이 판결 선고일인 2018. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.