대구지방법원 2014구합20386 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공 자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 사업주인지 여부도 위와 같은 관점에서 보아야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 관계법령, 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 공사가 진행 중이던 2013. 7. 30. ~ 9. 28. 참가인 명의 계좌로 직접 합계 108,001,000원을 지급하였고, 참가인은 위 금원을 모두 송금 당일 전액 현금으로 인출하여 현장 노임 및 자재 대금 등으로 사용한 점, ② 참가인은 원고에게 이 사건 공사와 관련한 노무대장이나 각종 자재비, 경비 사용내역 등을 제출하거나 보고한 적이 없는 점, ③ 참가인, 소외1를 포함한 인부 32인은 임금 미지급을 이유로 원고를 진정하였으나, ○○지방고용노동청 근로감독관은 원고가 참가인에게 이 사건 공사를 하도급 준 건축주에 불과하고 진정인들을 고용한 사용자로 볼 수 없다는 이유로 '위반사항 없음'의 내사종결 조치를 한 점, ④ 참가인은 위 조사 당시 '진정인들 중 원고가 직접 채용하여 임금을 지급하기로 한 사람은 단 한 명도 없다'고 명확하게 진술하였던 점, (9 또한 산업재해를 입은 당사자인 소외1는 원고에 대한 근로기준법위반 고소사건 조사 당시 '일당은 참가인이 결정하였고, 구체적인 작업지시도 참가인이 하였다'는 취지로 진술하였던 점, ⑥ 원고는소외1를 포함하여 고소인들을 직접 고용하였다고 볼 수 없다는 이유로 근로기준법위반 혐의에 대하여 불기소처분을 받았던 점, ⑦ 소외3는 원고 및 참가인을 상대로 미지급 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 참가인에 대한 청구는 모두 인용하고, 원고에 대한 청구는 모두 기각하는 판결이 선고된 점, ⑧ 참가인은 이 사건 공사 이전에도 여러 차례 원고의 식당에서 방수공사, 인테리어 공사 등을 한 사실이 있고 원고와의 신뢰관계도 비교적 두터웠던 것으로 보이는바, 원고와 참가인은 이 사건 공사에 관하여도 별도의 계약서를 작성하지 않고 개략적인 공사금액만을 정한 채 구두로 도급계약을 체결하면서 공사진행 정도에 따라 공사대금을 수수해온 것으로 보이는 점, ⑨ 원고의 참가인에 대한 작업지시서 및 작업지시문자(을가 제1, 2호증)는 대부분 미시공 부분 또는 제대로 시공되지 않은 부분에 대한 적정한 공사이행을 촉구하는 내용이거나 이 사건 공사와는 무관한 내용이어서 원고가 참가인에게 이 사건 공사 진행과정에서 구체적인 지시를 하였음을 뒷받침할 증거로 삼기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고는 참가인에게 이 사건 공사를 도급준 것으로 보일 뿐이고, 이 사건 공사를 직영하였다고 볼 수 없으므로 소외1에 대한 관계에서 '사업주'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 원고가 소외1를 고용했음을 전제로 원고에게 고용보험료 및 산재보험료를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.