대구지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014노1906 판결

벽돌제조 사업장(D 주식회사, 이하 '이 사건 사업장'이라 한다)을 운영하는 피고인은 E, F과 사이에 벽돌을 납품받는 업체로부터 이들이 선수금을 받아오는 조건으로 그 대가를 지급하기로 하는 이른바 도급계약을 체결한 적은 있으나 이들을 이 사건 사업장에 근로기준법상 근로자로 고용한 사실이 없으며, 설령 이들이 근로자라고 하더라도 피고인이 체불한 임금은 원심 판시와 같이 합계 5,400만 원에는 미치지 아니한다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조) 또한 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 E, F이 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① '2011. 11.경 또는 12.경 피고인을 만나 피고인으로부터 급여명목으로 E은 월 350만 원, F은 월 250만 원을 각 지급받는 조건(월 경비 각 100만 원은 별도 지급)으로 2012. 1. 2.부터 벽돌을 제조하여 판매하는 피고인 운영의 이 사건 사업장에서 근무하기로 약정하였고, 이에 2012. 1. 2.부터 각 퇴직한 날인 2012. 9. 29.까지 피고인이 생산하는 벽돌을 홍보 및 판매하는 영업사원으로서 근무하였다'는 취지의 E의 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지의 진술, F이 작성한 진정서의 기재 및 F의 원심법정 진술은 비교적 구체적이고 일관되며 서로의 각 진술내용이 상당부분 일치하여 신빙성이 있는 점, ② 2012. 2.경부터 2012. 9.경까지 이 사건 사업장에서 전무로 근무하였던 증인 G은 원심법정에서 '입사당시 피고인으로부터 이 사건 사업장을 재건하기 위하여 영업의 필요성을 느껴서 월급을 주는 조건으로 영업사원 2명(E, F)을 영입하였다고 들었고, 본인은 E, F과 여러 차례 업무협의를 한 적도 있는바 실제 이들은 이 사건 사업장의 영업사원으로 근무하였다'라고 진술하여 이러한 진술내용은 앞서 본 E, F의 각 해당 진술내용과 부합하여 역시 신빙성이 있는 점, ③ 통장거래내역조회(수사기록 16 내지 19면) 및 당심에 제출한 2015. 3. 24.자 변호인 의견서의 각 기재 등에 의하면 피고인은 이 사건 사업장의 영업사원으로서 그 활동경비 명목으로 E에게 합계 400만 원(2012. 1. 5.자 100만 원 및 2012. 4. 16.자 400만 원), F에게 100만 원(2012. 1. 5. E을 통하여 지급)을 각 지급한 것으로 보이는 점, ④ 피고인 및 변호인은 피고인이 E에게 월 350만 원, F에게 월 250만 원을 각 지급하기로 하였다고 하면서도 위 지급약정에는 이들로부터 매출선수금 합계 10억 원을 받기로 한 조건이 함께 있었다고 변소하나, 이를 인정할 증빙자료가 없을 뿐만 아니라 당시 피고인의 사업장은 상당한 기간 공장가동을 중단하였던 상태여서 생산된 벽돌이 거의 없었을 뿐만 아니라 해당 공장에 대한 경매절차가 진행되는 등 사업장 운영이 매우 어려운 상태였는바 이러한 상황에서 E 및 F이 피고인에게 거액의 매출선수금을 선 납입하는 조건이 있었다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 점, ⑤ E 및 F이 상시 이 사건 사업장에 출근하여 근무한 기록이 없고, 특히 F의 경우 이 사건 사업장에 근무하는 기간 동안 4차례에 걸쳐 해외에 출국한 사실이 있다거나, 이 사건 사업장에 근무하기 전인 2010. 1. 15. 'I'이라는 상호로 사업자등록을 하였고 이 사건 사업장에서 근무하는 동안 위 사업에서 매출이 있었던 사정 등이 인정된다고 하더라도 E, F의 영업사원이라는 그 업무의 특성상 출퇴근 시간이나 업무수행 방식 등에서 어느 정도 자율성을 부여받았던 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로는 이들의 근로자성을 부인하기에는 부족한 점, ⑥ 피고인이 E 및 F에게 해당 근무기간(2012. 1. 2. ~ 2012. 9. 29)에 해당하는 임금을 지급한 내역을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심 판시와 같이 피고인은 당사자간 합의 없이 퇴직일(2012. 9. 29.)부터 14일 경과하도록 이 사건 사업장의 근로자였던 E 및 F에게 임금 합계 54,000,000원(= E에 대한 체불임금 31,500,000원 + F에 대한 체불임금 25,000,000원)을 지급하지 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

그러므로 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 당심에 이르기까지 퇴직한 근로자인 E 및 F과의 합의는 물론 연체된 임금 전부가 지급되지 아니한 점, 위 E 및 F은 이 사건 사업장에서 근로자로 근무하면서 해당 근무기간 동안의 임금을 지급받지 못한 점, 피고인은 동종 범죄로 2회 처벌 받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하면, 원심이 선고한 형이 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 원심판결 법령의 적용 중 '1. 노역장유치'란의 '형법 제70조, 제69조 제2항'을 '구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항'으로 고치는 것으로 경정한다].

판사 이상균(재판장) 오범석 박주영