대구지방법원 2016. 1. 22. 선고 2015고합146 판결

대구지방법원

판결

사건

2015고합121,2015

판결선고

2016. 1. 22.

대구지방법원

제12형사부

판결

『2015고합121』

피고인은 2009. 4. 2.부터 2013. 10. 6.까지 주식회사 E(그 상호가 2013. 10. 7. '주식회사 F'로, 2014. 3. 31. '주식회사 G'으로 각 변경되었다. 이하 'E'라고 한다.)의 최대주주(특수관계인 지분 포함) 겸 대표이사로서 회사를 지배·경영하였다.

주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권등의 소유상황을, 그 특정증권등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

피고인은 E의 대표이사 겸 주요주주로서 2011. 5. 20.경 신주인수권증권 700만 주를 H 등 11명의 명의로 장외 매수하여 차명으로 소유하게 되었으므로, 이를 2011. 5. 27.까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 이를 보고하지 아니하였다.

또한, 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 8. 14.까지 사이에 별지1. 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 특정증권등의 소유상황에 변동이 있음에도 불구하고 이를 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고하였다.

법인의 임직원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.

피고인은 E의 대표이사로서 그 재무상황에 대하여 잘 알고 있었는데, E는 2012. 5.경 4대강 준설공사 사업을 종료한 후 매출이 급감하였고, 4대강 준설공사에 사용한 두척의 준설선에 대한 과다한 유지비용 등 고정경비와 인건비 등으로 손실이 발생하여 신용등급이 C-에서 D+에 이를 정도로 경영상태가 좋지 아니하였다. 그리고 E는 2012. 6. 말경 최대주주 지분 약 1,000만 주를 포함한 자산 대부분에 담보가 설정되었고, 2010년 말경부터 자본이 잠식되어 2012. 6.경 자본잠식률이 43%에 이르러 관리종목(자본잠식률이 50% 이상인 경우)으로 지정될 염려가 있는 상황이었다.

이에 피고인은 E의 자본잠식률을 낮추고 재무구조를 개선하기 위해 2011년 말경부터 2012. 7. 중순경까지 유상증자를 시도하였다. 그러나 아이엠증권·유진증권·교보증권 등 증권회사들은 E의 재무구조에 비추어 유상증자를 공모할 수 없다는 이유로 이를 거절하였다. 오히려 피고인은 위 증권회사 관계자로부터 "감자를 통해 회사의 재무구조를 개선한 후 유상증자를 도모하라."라는 조언을 받았다. 또한, 피고인은 2012. 5.경부터 E의 전무 I과 상무 J 등 임직원으로부터 '사실상 증자가 어려운 이상 E가 연내에 관리종목으로 지정되는 것을 막기 위해서는 감자가 불가피하고, 연내에 감자를 하려면 최소한 2012. 9. 중순까지 최종 결정을 하여야 한다.'는 취지의 보고를 수시로 받았으므로, 직무와 관련하여 조속한 시일 내에 E의 감자가 불가피하다는 미공개중요정보를 알게 되었다.

피고인은 감자의 경우 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요정보로서 일반인에게 공개될 경우 일반적으로 주가가 하락할 것을 알고 있었으므로, E가 감자를 한다는 것을 공시할 경우 그 주가가 하락하게 될 것을 예상하였다. 이에 피고인은 E가 감자를 공시하기 전 당시 피고인이 차명으로 매수하여 보유하고 있던 신주인수권증권을 행사하여 주식 700만 주를 주당 500원에 취득한 다음 그 주식을 바로 매각함으로써 매매 차익을 극대화함과 동시에 감자 이후 매각할 시 주가하락으로 인하여 발생할 손실을 회피하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 서울 중구 명동에 있는 사채업자 K로부터 고리의 이자를 지급하는 조건으로 35억 원을 차용하여 그 자금으로 2012. 7. 5.부터 7. 6.까지 차명으로 보유하고 있던 신주인수권증권을 행사하여 700만 주의 차명주식을 취득한 다음, 2012. 7. 17.부터 7. 18.까지 위 주식 중 300만 주를 공매도(short stock selling: 주식을 가지고 있지 않은 상태에서 매도주문을 내는 것) 방식으로 매도하여 2,353,189,965원을, 2012. 8. 10.부터 8. 23.까지 나머지 주식 400만 주를 장중 매도하여 2,674,817,812원을 각 취득하고, 2012. 9. 17. 증권거래소에 E의 '주주상황보고(감자결정)'를 공시하였다.

이로써 피고인은 투자자의 투자판단에 중요한 영향을 미칠 수 있는 미공개중요정보인 감자 관련 정보를 이용하여 보유 주식을 매도함으로써 1,614,698,306원[{(가중평균 매도단가 - 미공개정보공개 후 형성된 일일종가 중 최초로 형성된 최저가) × 매매일치수량} - 매도수수료 - 증권거래세, 자세한 계산 내역은 별지2. 미공개정보 이용 관련 손실회피 내역 참조]의 손실을 회피하였다.

『2015고합146』

피고인은 2001. 3.경부터 2014. 12.경까지 비상장기업인 주식회사 L(변경 전 상호는 '주식회사 M'이다. 이하 'L'이라 한다.)의 최대주주(특수관계인 지분 포함) 겸 대표이사로서 이 회사를 지배·경영하였다. 피고인은 2008. 9.경 코스닥상장사인 주식회사 N(이하 '(주)N'라고 한다.)로 하여금 피고인 측 주식을 포함한 L 주식 100%를 매수하게 하여 L을 (주)N의 계열회사로 편입시키고, 그 주식 매각대금에 갈음하여 받은 (주)N 발행의 회사채 등으로 자금을 조달하여 그 자금으로 (주)N 주식을 인수함으로써 2008. 12.경 (주)N의 최대주주가 되었다. 그 후 피고인은 2009. 3. 27. (주)N의 상호를 '주식회사 E'로 변경하고 2009. 4. 2.부터 2014. 3.경까지 E의 대표이사 또는 이사로 재직하였다. 그리고 피고인은 각 회사의 대표이사나 이사로 재직하는 동안 각 회사의 자금 관리·운용 등을 포함한 경영 전반을 총괄하는 업무를 담당하였다.

한편 피고인은 2000년경 검찰수사관인 O을 처음 알게 된 후 2004년경부터는 O과 호형호제하는 관계로 친분을 맺어왔다. O은 1990. 12.경 검찰공무원으로 임용되어 2006. 5.경 검찰사무관으로, 2012. 2.경 검찰서기관으로 각 승진한 검찰수사관으로서 그 재직 기간의 대부분을 P지역 검찰청에서 근무하였고, 특히 2007. 6.경부터 2009. 2.경까지 및 2010. 7.경부터 2012. 7.경까지는 P지방검찰청 특별수사부 소속 수사과 수사관으로 배치되어 검사장이 명하는 범죄사건의 수사, 검사의 수사사무 보조에 관한 사항, 범죄정보 수집·분석 및 관리에 관한 사항, 검사장이 명하는 범죄정보에 관한 사항, 중요 특별수사사건 및 이와 관련된 범죄사건의 수사지원 사무 등을 담당하였으며, 2001. 5.경부터 2005. 5.경까지 P지방검찰청 사무국 소속 총무과 Q으로, 2012. 7.경부터 P지방검찰청 서부지청 사무국 소속 R으로 근무하면서 공무원의 임용, 복무, 상훈, 연금 기타 인사관리에 관한 사항 등을 담당하였다.

그리고 피고인은 2001. 3.경부터 P지방검찰청 관할 지역에 위치한 L 또는 E의 대표이사 내지 이사로 재직하면서 20여 회에 걸쳐 검찰의 수사 대상이 되었다.

피고인은 위와 같이 2001. 3.경부터 P지방검찰청 관할 지역에서 회사를 경영하면서 여러 차례 경찰과 검찰의 수사를 받았으며, 특히 2008. 12.경부터 코스닥상장사 (주)N(나중에 상호가 E 등으로 변경되었다.)를 인수·운영하면서는 보다 빈번하게 경찰과 검찰의 수사를 받게 되었다. 이에 피고인은 주로 P지역에서 근무하며 범죄정보 수집 및 수사 업무를 직접 담당하거나 그러한 업무를 담당하는 검찰수사관에게도 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 O의 금품제공 요구를 거절하기 어려웠고, 그의 요구를 들어주며 피고인과 피고인의 회사 측에 대한 검찰의 수사 또는 범죄정보 수집을 차단 또는 무마하거나, 경찰·검찰의 형사사건 수사에서 수사 일정 조정 등의 편의제공을 받을 마음이 있었다.

피고인은 2009. 9.경 S에 있는 T(가명 'U') 운영의 V일식 식당에서 검찰사무관인 O으로부터 "자신의 애인 T가 이용하는 자동차의 리스비용을 피고인의 회사에서 부담해 달라."라는 취지의 요구를 받고, 피고인 또는 피고인의 회사 측과 관련된 수사 또는 범죄정보 수집을 차단하거나 무마해 달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 그 요구를 승낙하였다.

이에 피고인은 E 직원에게 지시하여 E로 하여금 그 무렵부터 2012. 6. 25.경까지는 W 그랜저 승용차를 리스하여 T에게 제공하게 하고, 2013. 2. 5.경부터 2014. 7. 18.경까지는 X 제네시스 승용차를 리스하여 T에게 제공하게 하였다.

이로써 피고인은 2009. 10.경부터 2014. 7.경까지 E에서 리스한 W 그랜저 승용차와 X 제네시스 스용차를 T로 하여금 무상으로 이용하게 해주고, 위 기간 동안의 리스료 합계 66,011,267원을 부담하는 방법으로 뇌물을 공여하였다.

피고인은 2010. 10. 8.경 P 이하 불상의 장소에서 검찰사무관인 O으로부터 "애인 T가 세금도 많이 나와 형편이 어려운데 이사를 하였고, 소파하고 가구를 좀 바꾼다고 하는데 도와주라."라는 취지의 요구를 받고, 피고인 또는 피고인의 회사 측과 관련된 수사 또는 범죄정보 수집을 차단하거나 무마해 달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 그 요구를 승낙한 다음, 2010. 10. 8. T가 사용하는 Y 명의의 제일은행 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.

이로써 피고인은 검찰공무원 O에게 '그의 직무에 관하여' 및 '그의 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여' 뇌물 합계 76,011,267원(= 66,011,267원 + 10,000,000원)을 공여하였다.

피고인은 2009. 9.경 및 2013. 2.경 P 이하 불상의 장소에서 E 직원에게 제2의 가.항 기재와 같이 E에서 리스한 자동차를 T에게 제공하고 그 리스비용을 피고인이 업무상 보관하는 E 자금에서 지급하도록 지시함으로써 2009. 10. 26.부터 2014. 7. 18.까지 E에서 그 리스비용 합계 66,011,267원을 지급하게 하였다.

이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 E의 자금 66,011,267원을 횡령하였다.

『2015고합379』

피고인은 L의 대표이사로서 2014. 9. 30. 피해자 Z로부터 변제기한을 2014. 10. 2.까지로 정하여 2억 2,000만 원을 차용하였으나 변제기한이 지나도록 변제하지 못하였다. 이에 피해자가 2014. 10. 6. 서울 강남구 AA빌딩 4층에 있는 피고인의 사무실에 찾아와 돈을 갚으라고 독촉하자, 피고인은 위 차용금 중 2억 원을 피고인의 거래처인 주식회사 AB으로 하여금 피해자가 운영하는 AC 주식회사 명의 계좌로 송금하도록 하는 방법으로 변제하였다.

피고인은 그 자리에서 피해자에게 "2억 원을 빌려달라, 돈을 빌려주지 않으면 L이 부도날 위험이 있다, 어제 내 명의의 서울 서초구 AD아파트, 201동 701호가 팔렸다, 급매로 내놓아서 중도금과 잔금을 한꺼번에 받기로 하였는데, 잔금이 말일(2014. 10. 31.) 이전에 들어온다, 잔금을 받으면 그 잔금을 받아 갚지 못한 2,000만 원과 함께 2억 2,000만 원을 2014. 10. 31.까지 갚겠다."라고 이야기하였다.

그러나 사실은 위 아파트에 대하여 매매계약이 체결된 것이 아니어서 잔금을 받을 계획이 없었고, 피고인이 운영하고 있던 회사인 L은 발행한 어음을 결제하지 못하여 1차 부도 상태에 있는 등 자금 사정이 어려웠기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 기간 내에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2억 원을 피고인에게 대출금 채권을 가지고 있는 AE 명의의 우리은행 계좌로 송금하도록 하고, 기존 차용금 2,000만 원의 변제기한을 2014. 10. 31.까지 연장받아 합계 2억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

『2015고합121호』(증거기록은 2014년 형제71781호임)

『2015고합146호』(증거기록은 2014년 형제71815, 2015년 형제7159호임)

『2015고합379호』(증거기록은 2015년 형제45208호임)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호, 제2조 제1호 [별표] 중대범죄 10호(미공개중요정보 이용에 따른 손실 회피액)

판시 제2, 3항 뇌물공여죄 및 업무상횡령죄의 성립에 관한 판단

뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무 행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위가 있어야 하는 것은 아니므로 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한, 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 충분하고 개개의 직무 행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 참조).

나아가 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 서로 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다. 그리고 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무 행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 O에게 공여한 재산상 이익 합계 76,011,267원은 피고인과 O 사이의 개인적인 친분관계에서 단순한 사교적 의례로 받은 것이라고 보기 어렵다. 비록 피고인이 O에게 그 직무에 관하여 또는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 구체적인 청탁을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면 직무관련성이 있는 금품을 공여한 것으로 인정되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 금품 공여가 사회상규에 따른 의례상의 대가나 개인적인 친분 관계를 고려한 교분상의 필요에 의한 것이라고는 보기 어렵다.

이러한 사정에 비추어 보면, O 스스로도 피고인이 약 7,600만 원에 상당하는 금품과 재산상 이익을 약 5년 동안에 걸쳐 공여한 이유는 피고인에게 형사사건이 발생한다면 검찰공무원으로서의 우월한 지위를 이용하여 도와주기를 바랐기 때문이라는 것을 미필적으로나마 인식하였을 것으로 보이고, 피고인과 O 사이에 단순히 추상적이고 막연한 기대감 속에 금품과 재산상 이익을 공여한 것이라고 볼 수 없다.

그렇다면, O이 피고인으로부터 위와 같은 경위로 합계 76,011,267원 상당의 금품과 재산상 이익을 수수한 것은 O의 직무 내용과 피고인의 이해관계, 금품 등을 수수한 경위와 시기 등에 비추어 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받을 만한 정도에 이르렀다고 판단된다.

형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자 뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에게 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 O과 T는 오랫동안 불륜관계를 유지하여 왔고, O이 그 과정에서 2008. 10. 30.경부터 2014. 7. 24.경까지 T에게 그녀가 사용하는 차명계좌로 합계 182,621,500원을 송금하여 경제적인 지원을 하였던 점(2015고합146호 증거기록 2,146~2,175쪽 참조)에 비추어 보면, 사회통념상 T가 피고인으로부터 금품과 재산상 이익을 공여받은 것은 공무원인 O의 사자 또는 대리인으로서 받은 것이므로 이를 O이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다.

따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다고 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① O이 2009. 9~10.경 피고인에게 T가 사용하고 있는 그랜저 승용차의 리스계약을 피고인이 운영하던 회사에서 승계해 주면 그 비용 등을 변제해 주겠다고 약속하여 피고인이 E 명의로 위 승용차의 리스계약을 승계해 주었지만, O은 피고인에게 약속한 리스료 등을 전혀 지급하지 않은 사실, ② O은 2013. 1.경 피고인에게 T가 타고 있던 그랜저 승용차를 제네시스 승용차로 바꿔달라고 부탁하였고, 피고인은 O에게 "그랜저 승용차를 반납하고, 리스 보증금으로 1,000만 원을 가지고 오라."라고 말한 사실, ③ O은 2013. 1. 15.경 피고인의 처 AQ 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 피고인은 O이 반납한 그랜저 승용차를 매각하여 2013. 3.경 그 대금 1,100만 원을 E 계좌로 입금한 사실, ④ O은 지금까지 T가 무상으로 사용한 승용차의 리스비용 등에 상당하는 재산상 이익 약 6,600만 원을 대부분 변제하지 않고 있고, 피고인도 그동안 O에게 위 돈의 변제를 독촉한 적이 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 비추어 보면, O이 피고인에게 리스 보증금 명목으로 지급한 돈이나 반납한 그랜저 승용차를 매각한 대금은 피고인으로부터 뇌물을 공여받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이므로, O이 피고인으로부터 받은 승용차 리스비용 상당의 재산상 이익 66,011,267원에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액만을 뇌물이라고 할 수 없다.

따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

살피건대, O이 반납한 그랜저 승용차의 매각대금과 2013. 1. 15. 피고인의 처 AQ의 계좌로 송금한 돈 1,000만 원이 2013. 2. 8. 이전에 E 계좌로 입금되어 E가 위 돈으로 제네시스 승용차의 리스 보증금을 지출하였다고 볼만한 아무런 자료가 없다[오히려 피고인은 2013. 3.경 E 계좌로 그랜저 승용차의 매각대금 1,100만 원을 입금한 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 제출한 증 제1호증의 거래처원장 기재 참조].

나아가 피고인이 사후적으로 위 돈을 E 계좌로 입금하였다고 하더라도, 업무상횡령죄에서 불법영득 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없으므로(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 참조), 피고인이 E의 직원으로 하여금 위 회사 자금을 개인적인 용도에 사용하도록 한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

형법상 업무상횡령죄에서의 요건인 '업무상 보관자'라는 신분관계 또는 위탁관계는 사실상의 위탁관계이므로, 위탁관계를 발생시킨 사법상의 계약이 취소되거나 종료되었다고 하더라도 본인과 거래의 신의칙에 따른 위탁관계 내지 신임관계가 사실상 지속되는 이상 여전히 '업무상 보관자'의 지위에 있다고 보아야 한다(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 2013. 10.경 이후에도 E 계좌에서 출금된 제네시스 승용차의 리스비용에 대하여 업무상 보관자로서의 지위를 가진다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

징역 3년~45년

[유형의 결정]

증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자]

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]

가중영역, 징역 4년~7년

[유형의 결정]

사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자]

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]

감경영역, 징역 10개월~2년 6개월

[유형의 결정]

뇌물범죄 > 뇌물공여 > 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만)

[특별양형인자]

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]

감경영역, 징역 1년~2년

양형기준이 설정된 범죄들 사이에는 기본범죄의 형량 범위 상한에 제1경합범죄의 형량 범위 상한의 1/2과 제2경합범죄의 형량 범위 상한의 1/3을 각 합산하여 정하되(징역 8년 11개월), 이 사건의 경우 양형기준이 설정되지 않은 경합범죄(소유주식 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄)가 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 다수범죄 처리기준에 따라 권고형의 상한을 적용하지 아니한다.

피고인은 코스닥 상장법인인 E의 임직원 및 대주주로서 부도가 임박하게 되자 미공개중요정보를 이용하여 주식을 매도함으로써 약 16억 원 상당의 손실을 회피하였고, 타인 명의로 주식을 매수한 후 소유주식 변동신고를 약 2년 동안 이행하지 아니하였다. 나아가 피고인은 현직 검찰공무원에게 자신이 운영하던 회사의 자금으로 장기간에 걸쳐 계속적·반복적으로 뇌물을 제공하였고, 인적 신뢰관계를 악용하여 피해자 Z을 상대로 합계 2억 2,000만 원의 거액을 편취하였다.

이러한 사정 및 최근 우리 사회에서 늘어나고 있는 증권범죄에 대한 일반예방의 필요성 등을 고려하면, 피고인의 형사책임이 결코 가볍지 아니하다.

다만, ① 피고인이 약 9개월간의 구금생활을 통하여 자신의 경솔한 행동을 뉘우치는 등으로 진지한 반성을 하고 있는 점, ② 비록 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 회사 주식을 매도하였으나, 이로 인하여 취득한 금액 중 상당 부분을 회사의 운영자금으로 사용한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 뇌물공여 범행을 통해 O을 상대로 부정한 업무처리를 요구하거나 도모한 흔적은 발견되지 않은 점, ④ 뇌물공여 기간(5년)을 감안할 때 1회 뇌물공여 액수 자체는 그리 많지 않았고, 피고인이 E로부터 임금 약 6,100만 원 정도를 지급받지 못한 점, ⑤ 피고인이 사기범행 피해자 Z에게 편취금액을 모두 변제하고 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, ⑥ 피고인에게 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라, 2001년경부터 L을 경영하는 등으로 비교적 성실하게 사회생활을 해 온 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인이 가장으로서 처와 자녀를 부양하고 있고, 피고인의 가족들과 지인들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여, 이번에 한하여 양형기준상 권고형의 범위를 벗어나 피고인에게 징역형(3년)을 선고하되, 사회봉사명령을 병과하는 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 정하여 주문과 같이 판결한다.

무죄 부분[2015고합146호 공소사실 제2의 가.(1), (3)항 및 제2의 다.항]

피고인은 2008. 12.경 P 이하 불상의 장소에서 검찰사무관인 O으로부터 금품 제공을 요구받고, 피고인 또는 피고인의 회사 측과 관련된 수사 내지 범죄정보 수집을 차단하거나 무마해 달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 그 요구를 승낙한 다음, 2008. 12. 31. 3,000만 원, 2009. 1. 21. 3,000만 원, 2009. 2. 6. 3,000만 원 합계 9,000만 원을 피고인이 지정한 AS 명의의 기업은행 계좌로 송금하였다.

이로써 피고인은 검찰공무원 O에게 '그의 직무에 관하여' 및 '그의 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여' 합계 9,000만 원을 뇌물로 공여하였다.

피고인은 2008. 8.경 O으로부터 투자받거나 차용한 돈 1억 원을 단순히 반환하거나 변제한 것일 뿐이므로 위 돈 9,000만 원은 뇌물공여에 해당하지 않는다.

이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6280 판결 참조).

비록 O이 피고인에게 투자금이나 대여금으로 1억 원을 지급하였다는 주장과 관련하여, 투자금 또는 대여금의 변제기한과 이자, 변제방법 등에 관한 구체적인 약정내용, 투자 또는 대여한 시기 및 경위 등에 관한 두 사람의 수사기관에서의 각 진술이 거듭 번복되거나 상호 모순된 사정은 있다.

그러나 피고인과 O이 위와 같이 수사기관에서 조사를 받을 당시가 그들이 1억 원의 투자 또는 대여일이라고 주장하는 2008. 8.경부터 무려 6년 정도나 지난 시점이라는 점과 친분관계가 상당히 두터운 두 사람 사이에서는 구체적인 약정내용을 서면으로 작성하지 않을 수도 있는 점 등을 고려하면, 두 사람의 수사기관에서의 각 진술이 거듭 번복되거나 상호 모순된 것이 오래전의 일에 대하여 정확하게 기억하고 있지 못하다가 객관적인 증거가 순차적으로 제시됨에 따라 기억이 교정되고 분명해진 데 따른 것으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다.

이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 그 당시 특별히 O에게 9,000만 원이라는 큰 돈을 뇌물로 공여할 만한 이유가 있었는지 의문이 든다.

그리고 피고인으로서도 2008. 9.경부터 그 해 12.경까지 사이에 코스닥 등록업체인 (주)N가 L의 주식을 양수하고, L의 대주주인 피고인이 (주)N의 최대주주가 되는 방식으로 L을 사실상 우회적으로 상장시켰기 때문에 그 당시 주변 사람들로부터 (주)N의 인수대금으로 상당한 자금을 차용하여 사용할 필요가 있었다.

그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소가 제기된 판시 제2항의 뇌물공여죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

나아가, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.

피고인은 2009. 10. 30.경 P 이하 불상의 장소에서 검찰사무관인 O이 피고인의 권유로 3억 원 상당의 양도성예금증서를 할인하여 현금화한 2억 7,000만 원을 E가 발행한 전환사채를 인수하는데 투자함에 있어, 그로부터 "수익을 내주고 할인수수료 3,000만 원도 보전해 달라."라는 취지의 요구를 받았다. 이에 피고인은 피고인 또는 피고인의 회사 측과 관련된 수사 내지 범죄정보 수집을 차단하거나 무마해 달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 그 요구를 승낙한 다음, 2009. 10. 30. 서울 강남구에 있는 기업은행 압구정동 지점에서 O의 처남인 AX 명의로 E의 전환사채를 인수하기 위한 청약금 3,000만 원을 납부하고, 2010. 1.경 O이 기대했던 정도의 수익을 내지 못했다는 취지로 말하자, 그 무렵 AY건물 앞에서 위 AX을 통해 O에게 1,500만 원을 전달하였다.

이로써 피고인은 검찰공무원 O에게 '그의 직무에 관하여' 및 '그의 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여' 합계 4,500만 원을 뇌물로 공여하였다.

피고인이 2009. 10. 30.자 양도성예금증서 3억 원에 대한 현금 할인 수수료 3,000만 원을 O의 요청대로 위 AX 명의로 E의 전환사채를 인수하기 위한 청약금으로 투자하고, 2010. 1.경 위 AX을 통해 O에게 1,500만 원을 지급한 것은 사실이다.

그러나 위 돈 3,000만 원은 피고인이 O의 전환사채 인수 청약투자금 3억 원을 유치하기 위한 기회비용으로써 부담한 것일 뿐이고, 위 돈 1,500만 원은 위 3억 원의 투자에 대한 보답 차원에서 그 수익금을 보전해준 것이다.

따라서 위와 같이 합계 4,500만 원을 공여한 부분은 공무원의 직무관련성 및 대가성이 전혀 없는 것이었으므로, 뇌물공여죄가 성립할 수 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 앞서 본 관련 법리[위 1.의 다.1)항]에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O에게 공여한 위 돈의 성격이 뇌물이라는 사실에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이처럼 피고인이 당시 제3자로부터 투자금을 긴급하게 유치할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인과 O이 위 양도성예금증서를 주고받을 당시 서로 친분관계가 상당히 두터웠던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위 돈 3,000만 원이 전환사채를 인수하기 위한 청약금에 대한 유치비용이라는 피고인의 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다.

게다가 피고인은 그 당시 다른 범죄혐의로 입건되거나 내사를 받은 사실이 전혀 없었고, 이 사건 기록상으로도 피고인이 특별히 O에게 뇌물을 공여해야만 하는 상황에 있었음이 뚜렷이 드러나지 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 공여한 위 돈 4,500만 원을 뇌물이라고 섣불리 단정하기 어렵다.

그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소가 제기된 판시 제2항의 뇌물공여죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

나아가, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.

피고인은 2008. 12.경 P 이하 불상의 장소에서 O의 요구로 위 제1의 가.항 기재와 같이 그에게 뇌물을 공여함에 있어 O으로부터 그의 차명계좌인 AS 명의의 기업은행 계좌로 입금해 달라는 요청을 받고, 그 요청을 승낙함으로써 O과 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하기로 공모하였다.

피고인은 2008. 12. 31. 3,000만 원을 E의 직원인 AZ, J 계좌를 거쳐 AS 명의의 기업은행 계좌로 이체하고, 2009. 1. 21. 3,000만 원과 2009. 2. 6. 3,000만 원을 각 J의 계좌를 거쳐 AS 명의의 기업은행 계좌로 이체함으로써 O에게 뇌물 9,000만 원을 공여하면서 마치 AS과의 금전거래에 따라 금전을 지급하는 것처럼 가장하였다.

이로써 피고인은 O과 공모하여 범죄수익인 9,000만 원의 취득에 관한 사실을 가장하였다.

살피건대, 앞서 위 제1의 다.항에서 본 바와 같이 피고인이 2008. 12. 31.부터 2009. 2. 6.까지 O에게 9,000만 원을 뇌물로 공여하였다고 단정하기 어려우므로 이 부분 공소사실 기재의 9,000만 원 역시 뇌물수수로 인한 범죄수익이라고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.

피고인은 2009. 10. 30.경 P 이하 불상의 장소에서 검찰사무관인 O이 피고인의 권유로 3억 원 상당의 양도성예금증서를 할인하여 현금화한 자금을 E가 발행한 전환사채를 인수하는데 투자함에 있어, 그 3억 원 상당의 양도성예금증서가 O이 수수한 뇌물인 범죄수익이라는 사실을 알고 있거나 그 가능성을 충분히 인식하면서도, O으로부터 그 3억 원 상당의 양도성예금증서를 건네받아 E의 직원 J를 통해 명동 사채시장에서 수수료 3,000만 원을 공제한 2억 7,000만 원으로 현금화함과 동시에 O이 지정한 차명계좌인 AS 명의의 기업은행 계좌, BA 명의의 P은행 계좌, BB 명의의 P은행 계좌로 각 9,000만 원씩을 이체한 후 다시 E의 제7회 전환사채 발행에 대한 각자의 청약금 명목으로 E의 기업은행 계좌로 전액 이체받아 이들 명의로 청약해주었다.

또한, 피고인은 2009. 10. 30. 서울 강남구에 있는 기업은행 압구정동 지점에서 제2의 가.항과 같이 O의 요구에 따라 위 양도성예금증서 할인수수료 상당의 3,000만 원을 뇌물로 공여함에 있어 O이 지정한 AX의 명의로 E 발행의 전환사채를 인수하기 위한 청약금 3,000만 원을 납부하였다.

계속하여 피고인은 2009. 11. 3. AS, BA, BB, AX에게 합계 1억 2,700만 원 상당의 전환사채를 배정·교부하고 남은 미배정 청약금 합계 1억 7,300만 원을 이들 명의의 기업은행 계좌 및 P은행 계좌로 이체해주었다.

이로써 피고인은 O과 공모하여 범죄수익인 3억 원 상당의 양도성예금증서 및 3,000만 원에 대하여 취득에 관한 사실을 가장하는 한편, 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다.

살피건대, O은 수사기관에서부터 시종 일관하여 피고인에게 위 양도성예금증서의 출처에 관하여 이야기한 적이 없다는 취지로 진술하고 있고, 피고인이 그 당시 O과 AW이 동업관계 내지 투자관계에 있었다는 사실이나 위 두 사람의 특별한 관계를 인식하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O으로부터 3억 원 상당의 양도성예금증서를 건네받았을 당시 위 양도성예금증서가 O이 수수한 뇌물인 범죄수익이라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 그 가능성을 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한, 앞서 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 피고인이 2009. 10. 30. O에게 3,000만 원을 뇌물로 공여하였다고 단정하기 어려우므로 이 부분 공소사실 기재의 3,000만 원 역시 뇌물로 인한 범죄수익이라고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.

판사 한재봉(재판장) 조성훈 김유미

각주1) 앞서 든 증거에 의하면, 위 각 승용차의 리스계약은 E와 현대캐피탈 주식회사(그랜저 승용차) 또는 AJ캐피탈 주식회사(제네시스 승용차) 사이에 체결되었으므로, E가 위 각 리스계약에 따라 매월 리스료 등을 납부한 것을 두고 O(T)을 대신하여 리스료를 납부한 것이라고 평가할 수는 없으므로, 재물인 리스료 자체를 뇌물로 제공한 것으로 볼 수는 없고, T가 위 각 승용차를 위 각 계약 기간 동안 무상으로 사용함으로써 취득한 재산상 이익을 뇌물로 제공하였다고 보는 것이 타당하다.

각주2) O은 검찰공무원의 직무에 관하여 2008. 3. 17. AU로부터 금융 다단계 상습사기범 AV의 범죄수익 310억 원을 유치하게 해 준 것에 대한 사례금 조 등으로 현금 2억 원을 건네받고, 2008. 5. 20.경부터 2014. 10. 27.경까지 고철판매업자인 AW으로부터 AV의 범죄수익을 은닉·세탁한 것을 묵인하는 한편, 그러한 범죄에 대한 수사기관의 수사 내지 범죄정보 수집을 차단 또는 무마해주는 대가 등으로 합계 1,586,005,470원(2008. 5. 20.경부터 2009. 2. 6.까지의 수수액이 약 2억 6,100만 원이다.)을 수수하였다는 등의 범죄사실로 재판이 계속 중이다[대구지방법원 2015고합40, 140(병합) 사건의 공소장 참조].

각주3) O은 수사기관에서 위 양도성예금증서를 그 당시 동업관계 내지 투자관계에 있었던 AW으로부터 받은 것이라고 진술하였다. 한편, O은 AW으로부터 위 양도성예금증서를 뇌물로 수수하였다는 범죄사실로 재판이 계속 중이다[대구지방법원 2015고합40, 140(병합) 사건의 공소장 참조].