대구지방법원 2016. 5. 12. 선고 2015나10897 판결

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 공사를 C(D)에게 하도급 하였고, C은 이를 주식회사 가야엔지니어링(이하 '가야엔지니어링'이라 한다)에 하도급 하였으며, 가야엔지니어링의 직원 E은 원고에게 이 사건 공사 중 판넬부착공사(이하 '이 사건 판넬공사'라 한다)를 맡겼다. 이에 원고는 원고 책임하에 1일 1명부터 최대 8명까지 인부를 동원하여 위 공사를 마치게 되었는데 그 체불노임액은 15,945,000원이다.

한편 근로기준법 제44조의2는 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 하수급이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상수급인이 하수급인과 연대하여 임금을 지급하도록 하고 있으며 이 경우 직상수급인이 건설업자가 아닌 경우 상위 수급인 중 최하위의 건설업자를 직상수급인으로 보고 있으므로 최하위의 건설업자인 피고가 직상수급인으로서 가야엔지니어링이 원고에게 미지급한 임금 15,945,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 김일수 조성훈