대구지방법원 2017. 1. 18. 선고 2016나8921 판결

[인정근거] 갑 제5호증의 일부 기재, 을 제5, 6, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2014. 12. 11.부터 2015. 5. 29.까지 피고로부터 구체적인 지휘, 감독을 받아 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로, 피고는 원고에게 2014. 12. 11.부터 2015. 5. 31.까지의 임금 월 3,500,000원의 비율에 의한 금원인 19,532,258원[=3,500,000원×(20일/31일+4개월+29일/31일)]에서 피고가 기지급한 11,000,000원을 공제한 금원으로 원고가 구하는 8,532,257원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 회사의 김치 판매처를 확보하면 피고 회사로부터 판매 실적에 따라 수익의 일부를 지급받기로 하는 계약을 체결한 자일 뿐 피고 회사에서 종속적 관계에서 근로를 제공한 자가 아니다.

살피건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 피고에게 연체 임금 지급을 청구하자 피고 대표이사 D은 원고에게 2015. 8. 27. 내용증명우편으로 "피고 회사가 2015. 1. 15. 햇썹 인증에 성공한 이후 2015년 2월말 경 피고 회사 대표이사 D은 원고에게 그 동안 도와 주심에 감사의 말을 전하면서 이 시간 이후부터 월 3,500,000원 정도를 수고비 명목으로 지급하는 조건으로 함께 일하자는 D의 제의를 원고가 받아들여 함께 일하게 된 것"이라고 한 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사는 근로자들에게 후불로 매월 10일 월급을 지급하는 사실, 피고가 원고에게 2015. 3. 13. 3,500,000원, 2015. 5. 4. 3,500,000원, 2015. 6. 12. 4,000,000원을 지급한 사실은 위에서 본 바와 같다.

위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고가 원고에게 판매처 확보 실적에 따른 수당을 지급하기로 한 것이라면 원고에게 월 정액으로 수당지급을 약정할 이유가 없는 점, 원고는 매일 피고 회사에서 출퇴근을 하면서 햇썹 관련 관리 업무를 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면 원고와 피고는 2015. 2. 말경 2015. 2.분 부터 월 3,500,000원씩의 임금을 지급하기로 하는 내용의 고용계약을 체결하였고, 피고는 원고에게 2015. 2.분부터 2015. 5.분까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 13,774,193원[=3,500,000원×(3개월+29/31)] 중 원고로부터 기지급받은 11,000,000원을 공제한 2,774,193원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 나아가 2014. 12.분, 2015. 1.분 임금의 지급 또한 구하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 피고는 갑 제7호증의 인영이 피고의 도장에 의한 것이 아니라고 하고 있고, 그 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없으므로 이를 증거로 삼을 수 없다(오히려 원고는 제1심에서 고용계약서를 작성한 사실이 없다고 주장하다가, 당심에 이르러 갑 제7호증을 제출하였고, 위 근로계약서에 날인된 피고 회사의 인영이 피고 회사의 다른 직원들에 관한 각 근로계약서에 날인된 두 가지 형태의 인영과 모두 다른 것으로 보일 뿐이다). 그리고 갑 제2호증의1 내지 4, 제3호증의1, 2, 제5호증의 각 기재만으로는 원고가 위 기간 동안 피고에 대한 종속적인 관계에서 보수지급약정을 하고 근로를 제공하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2,774,193원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2015. 6. 13.부터 피고가 근로기준법 시행령 제18조 제3호에 의하여 임금의 전부 또는 일부의 존부에 관하여 다투는 것이 적절한 제1심 판결 선고일인 2016. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 남근욱(재판장) 조성훈 서동원