대구지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018노3294 판결

D는 프리랜서로 일하는 학원강사일 뿐, 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다(사실오인).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 이러한 법리는 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 근로자의 경우에도 마찬가지이다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정 할 수 있는 아래와 같은 사정 즉, ① D는 월급제로 급여액을 지급받을 것과 퇴직금의 지급에 관하여 피고인과 합의를 하고 근무를 시작하였던 점, ② D가 지급받는 급여는 정해진 금액이었고, 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 피고인이 부담하였던 점, ③ D의 출·퇴근 시간이 정해져 있었을 뿐 아니라 피고인에 의해 별도로 관리된 것으로 보이는 점, ④ 수업에 필요한 시설과 비품은 모두 피고인이 구입하여 제공하였고, 수강생 모집도 학원 측에서 주도한 것으로 보이는 점, ⑤ D는 피고인의 학원에서 강사로 근무하는 동안 다른 과외를 하지 못하도록 약정하였던 점 등을 보태어 보면, D는 실질에 있어서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 피고인의 주장과 같이 사실을 오인한 잘못이 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 서영애(재판장) 문현정 양진호