대구지방법원 2019. 4. 5. 선고 2018노3475 판결

사실오인 및 법리오해

피고인은 D과 동료로서 같이 일을 하였고, 일당을 지급하였을 뿐 상시 고용한 것이 아니므로, D이 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 D에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 근로자 D에게 미지급한 임금을 일부씩 지급하고 있었으므로, 피고인과 D 사이에는 미지급 임금에 대한 지급기한 연장 합의가 있었다.

양형부당

사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

D이 근로기준법상의 근로자가 아니므로 퇴직금 지급 대상이 아니라는 주장에 관하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000도6086 판결 등 참조).

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① D은 피고인으로부터 일당 17만 원을 받기로 하고 2016. 4. 29.부터 2017. 8. 10.까지 건설 현장에서 근로를 제공한 점, ② 피고인이 건설업체로부터 공사대금을 받아 그 돈 중 일부를 D을 비롯한 근로자들에게 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 매일 D이 근무할 장소, 즉 공사현장을 지정하였고, D은 그지시에 따라 근로를 제공한 점 등에 비추어 보면, D은 피고인과의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 그 노무제공에 대하여 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자로서 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하고, D이 급여를 월급이 아니라 일당 또는 주급으로 받았다거나, 편의와 사정에 따라 한 달 중 특정 일에는 근무를 하지 않았다는 등 일부 근로조건이 정규직 근로자와 다르다는 사정만으로는 달리 보기 어렵다.

한편 피고인은 건설업의 관행상 일용직 근로자에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없다는 취지로도 주장하나, 피고인이 주장하는 것과 같은 관행이 있다고 인정할 아무런 증거가 없고, 설령 그러한 관행이 있다고 하더라도 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법에 반하는 관행을 인정하여 피고인에게 퇴직금 지급의무가 없다고 볼 수도 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유가 없다.

지급기한 연장에 관한 합의가 있었다는 주장에 관하여

양형부당 주장에 관한 판단