대구지방법원 2019. 8. 21. 선고 2019나301157 판결

원고는 2015. 8. 24. H과 공사대금을 일부 감액하고 공사기간을 2015. 11. 30.까지로 연장하는 변경계약을 체결하였다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 22, 37, 38, 53, 55, 66호증, 을가 제1 내지 2호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 K을 상대로 초과 지급된 노임의 반환 등의 구하는 소를 제기하였다가 패소하였는데(그 사건을 이하 '관련 사건'이라 한다), 그 소송에서도 피고 B과 선정자들에게 노임을 초과 지급하였다고 주장한 바 있다. 그러므로 이 사건 소는 관련 사건의 기판력에 저촉되어 부적법하다.

을가 제1 내지 4, 8, 9호증의 각 기재에 의하면, 원고는 K을 상대로 그와 피고 B 등이 노임을 과다 지급받았다고 주장하면서 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였으나, 2017. 9. 27. 청구기각판결(대구지방법원 2017가소 35121)을 선고받은 사실, 원고가 불복하여 항소하였지만, 2018. 6. 27. 항소기각되었고(대구지방법원 2017나9983), 이에 원고가 상고하였으나, 2018. 10. 25. 상고기각판결(대법원 2018다38850)을 선고받은 사실은 인정된다. 그러나 관련 사건과 이 사건의 당사자가 동일하지 아니하고, 피고 B과 선정자들이 K의 변론종결 후의 승계인도 아니므로, 관련 사건의 기판력이 이 사건에 미친다고 할 수 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 공사를 하면서 매일 작업일보와 일일정산서를 작성하였고, 이외에도 공사기간 동안 근로계약서, 근로자서명부, 식대정산서, 월별 공사현황 등이 작성되었다. 피고 B 및 선정자들이 이 사건 공사현장에서 근로를 제공하였다고 인정하기 위해서는 먼저 작업일보를 통해 작업 사실이 확인되어야 하고, 작업일보에 일을 한 것으로 기재되어 있더라도 조식을 제공하는 함바식당에서 아침을 먹지 않은 날이나 비가 많이 온 날 또는 자재가 반입되지 아니한 날에는 일을 하였다고 인정할 수 없다. 원고는 2015. 6. 19.부터 2015. 6. 30.까지는 공사현장 인근 업체의 민원제기로 인해 공사를 할 수 없었고, 2015. 8. 17. 이후에는 대부분의 공사가 중단되었다.

그런데 피고 B과 선정자들은 현장소장인 L 등과 공모하여, 실제 근무일보다 더 많이 일을 한 것처럼 일용노무비지급명세서(이하 '노무비지급명세서'라 한다) 등을 작성하고 이를 근거로 H로부터 노임을 과다 지급받았는바, 이는 원고에 대한 불법행위이거나 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 한 것이다.

따라서 원고에게, (1) 피고 B과 선정자들은 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로 청구취지 기재 금액(2015년 6월분부터 2015년 9월분까지의 노임)의 범위 내에서 원고가 항소심에서 다투는 항소취지 기재 금액(2015년 7월분부터 2015년 9월분까지의 노임)을 반환할 의무가 있고, (2) 피고 B과 선정자들이 부담해야 할 근로소득세 등을 고려하더라도, 피고 B과 선정자들은 아래 표의 기재와 같이 2015년 5월분부터 2015년 8월분까지 노임을 초과 지급받거나 허위로 지급받았고, 피고 B은 2015. 9.에도 마치 4일을 근무한 것처럼 60만 원의 노임을 지급받았으므로, 피고 B은 5,236,341원, 선정자 D은 4,815,672원, 선정자 E은 707,760원, 선정자 F은 925,456원을 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득의 반환으로 지급할 의무가 있다(원고는 아래 표의 각 금액은 피고 B과 선정자들이 부담해야 하는 근로소득세와 고용보험료 등을 공제한 것이라고 주장한다. 한편 근무일수가 30일이나 31일을 넘는 경우는 초과 근무시간을 더한 것이다).

피고 C은 이 사건 공사현장에서 일을 한 사실이 없고, 작업일보에 일을 한 사실이 기재되어 있지 않는데도, L 등과 공모하여 마치 보도블록 시공을 한 것처럼 노무비지급명세서를 작성하고 이를 근거로 노임을 수령하였다.

따라서 피고 C은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로 190만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 M를 운영하는 N에게 포장공사를 하도급 주었고, 2015. 11.경 그 대금이 모두 지급되었으므로, 설령 피고 C이 보도블록 시공을 하였다고 하더라도, 원고는 피고 C에게 대금을 지급할 의무가 없다).

피고 B과 선정자들은 노임을 과다 혹은 허위로 지급받은 사실이 없고, 원고의 현장소장인 L이 노임을 초과 지급할 이유도 없다. 또한 원고는 일용근로자들에 대한 4대 보험료 중 건강보험료 및 국민연금보험료를 부담하지 않기 위하여 근로자 1인당 근무기간을 19일 이하로 기재한 허위의 노무비지급명세서와 실제 근무일수를 반영한 노무비지급명세서를 별도로 작성·관리하였고, 피고 B과 선정자들은 실제 근무일수를 반영한 일용노무비명세서를 기초로 그에 상응하는 노임을 지급받았다.

피고 C은 원고의 현장소장인 L의 요청으로 2015. 6. 17.부터 2015. 6. 19.까지 직원들을 데리고 보도블록 시공을 하였다. 위 피고는 이후 L으로부터 다시 공사를 요청받았으나, 사정상 직접 시공을 하지 못하고 O에게 맡겨 공사를 마쳤다. 위 피고는 공사 후 원고에게 공사대금 670만 원의 지급을 요청하였는데, 먼저 480만 원을 송금받은 뒤, 2015. 11. 25. 나머지 190만 원을 지급받았을 뿐이다.

앞서 본 사실 및 갑 제8 내지 11호증, 을가 제1 내지 13호증(가지번호 있는 경우 이를 포함, 이하 같음)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 B과 선정자들이 L 등과 공모하여 노무비지급명세서 등을 허위로 작성한 다음 실제 근로한 대가를 초과하는 노임을 수령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 B과 선정자들에 대한 주장은 이유 없다.

이 사건 공사현장에서 일하는 근로자들은 함바식당, P식당, Q식당 등 다수의 식당을 이용하였고, 근로자들이 근무일에 반드시 조식을 먹는다거나 지정된 식당에서만 아침 식사를 하였다고 볼 수는 없으므로, 근로자들이 조식을 제공받은 내역이 없다는 사실만으로 당일에 일을 하지 않았다고 단정할 수는 없다. 또한 작업일정 등을 고려하여 우천 시에도 작업을 하거나 비가 그친 동안에만 일을 하는 경우가 있으므로, 일정량 이상의 비가 온 날이라고 하여 근로의 제공이 없었다고 속단할 수 없으며, 원고가 작성한 작업일보에도 비가 온 날에 일을 한 것으로 기재되어 있는 경우가 있다.

원고가 제출한 증거만으로는 위 피고가 L과 공모하여 노임을 허위로 지급받았다

고 인정하기에 부족하다. 오히려 을사 제1 내지 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 피고가 L의 의뢰로 2015. 6. 17.부터 이 사건 공사현장에서 보도블록 시공을 한 사실, 위 피고가 2015. 7. 29. 자녀인 R, 직원인 S, T 및 직원 U의 처인 V 등의 계좌로 공사대금을 송금받고, 이후 나머지 공사대금을 노임 명목으로 지급받은 사실이 인정되고, 여기다 위 1)항 기재 판단에서 본 사정들 및 현장소장은 그 업무의 범위 내에서 공사와 관련된 근로계약이나 노무도급계약을 체결할 수 있는 권한이 있고, 공사현장에서는 필요에 따라 구두로 작은 규모의 하도급계약이 체결되는 경우가 있는 점, 원고가 N에게 포장공사를 하도급 주었다고 하더라도, 위 피고는 N로부터 재하도급을 받은 것이 아닌 점 등을 고려하여 보면, 위 피고는 정당한 공사대금을 지급받은 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고(선정당사자) B 및 선정자들, 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각한다.

판사 E(재판장) 정한근 이용욱