대구지방법원 2020. 8. 20. 선고 2019나323508 판결

원고의 주장

판단

종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).

갑 제1, 31호증, 을 제52, 53호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 수사단계에서 2차 위탁계약을 체결하게 된 경위에 대하여 "처음에는 사업자를 내는 것에 대하여 거절하였으나 분위기상 하는 분위기로 가서 사업자등록을 내고 위탁영업계약을 체결하게 되었는데, 그 이유는 일하는 부분에 변동사항이 없기 때문이었다"고 진술하였는바, 피고가 2차 위탁계약 체결에 능동적으로 참여한 것으로 보기 어려운 점, ② 2차 위탁계약서 제14조에서 "계약기간을 2년(2015. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지)으로 정하고, 원고는 계약기간 만료일로부터 최소 30일 이전에 계약 연장 여부를 통보하고, 피고가 계약 해지를 원하는 경우 최소한 계약만기 60일 이전에 서면으로 계약종료요청서를 제출하여 승인을 받은 경우에 한해 해지가 가능하고, 그 외의 경우에는 계약 연장을 희망하는 것으로 보고 원고가 계약 연장여부를 판단"하는 것으로 규정하고 있는데, 계약기간 경과 후 피고가 사실상 업무를 종료한 2018. 6.경까지 위 규정에 따른 계약기간 연장 등의 조치가 별도로 없었는바 위와 같은 계약기간 관련 조항도 형식적인 것으로 보이는 점, ③ 피고는 2차 위탁계약에 따른 사업자 등록 이후에도 원고가 임대한 매장에서 원고 소유의 매장 내 비품 등을 사용하여 영업을 하였고, 원고의 업무형태가 이전과 크게 달라지지 아니하였던 점, ④ 2차 위탁계약서 제18조는 매장 개점시간과 폐점시간을 지정하고, 휴일은 연중 총 3일(설, 추석, 1월 1일)에 한하고 별도의 보고 없이 매장 휴무를 할 수 없으며, 기본적인 개통, 변경업무를 제외하고는 어떤 업무를 처리하더라도 반드시 운영진(E 부장)과 상의 후 처리하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 C(D)의 입사와 업무 분장 등에 관한 사항도 원고회사의 총괄 담당자인 E 부장이 결정하였던 점, ⑤ 원고는 2016. 9. 27.경 직원 인건비 및 운영비 명목으로 5,000,000원을 피고에게 송금하였는바, 피고가 영업으로 인한 손실을 전적으로 부담하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 2차 위탁계약 이후에도 피고가 사업자 등록한 매장에 대한 인사, 노무 및 손익관리에 관하여 구체적이고 직접적인 관리, 감독을 하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 독립적인 사업주로 매장을 관리하였다는 전제에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다{갑 제18, 30호증의 각 기재에 의하면, 2차 위탁계약과 관련하여 원고회사의 실질적 대표인 K의 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 불기소처분(혐의없음)이 있었고, 그에 대한 항고 및 재항고가 모두 기각된 사실은 인정되나, 형사사건에서 무혐의 불기소처분이 있었다는 사실이 있더라도 민사재판에 있어서 이에 기속되는 것은 아니므로(대법원 1988. 4. 27. 선고 87다카623 판결 등 참조), 위 형사사건의 처분결과를 이유로 앞서 본 바와 같은 원고와 피고 사이의 2차 위탁계약의 성격을 달리 볼 것은 아니다}.