대구지방법원 2020. 1. 9. 선고 2019노511 판결

피고인에게는 피해자와의 도급계약에 따른 공사를 이행할 의사와 능력이 있었음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인의 주장을 배척하였다. 원심의 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 중 '2. 판단'의 첫 번째 ○부분에 피고인의 주장을 배척하는 근거로 "당심 감정인 U는 피고인과 피해자 사이의 도급계약에 토목공사가 포함된 것으로 감정한 점"을 추가하고, 두 번째, 세 번째 ○부분을 아래와 같이 변경한 원심판단을 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀하게 살펴보면, 피고인이 피해자로부터 공사대금을 지급받더라도 그에 상응하는 공사를 해줄 의사나 능력이 없이 피해자로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

「○ 피해자는 피고인에게 합계 9,850만 원, 피고인의 지시에 따라 공사업자들에게 직불로 7,000만 원, 합계 1억 6,850만 원을 지급하여 당초 공사계약금액인 3억 2,650만 원의 약 51% 이상을 지급하였음에도 불구하고(특히 공사계약에 따르면 계약금 및 1, 2차 중도금의 합계인 1억 7,650만 원이 지급되려면 골조공사가 전부 완료되어야 한다), 현장사진 및 피해자, I의 각 진술에 비추어 보면, 당시 공사 진척은 토목공사 일부와 지하층 바닥 매트기초공사, 지하층 기둥 및 벽체 거푸집 설치공사 정도에 불과하여(이 사건 공사계약에 따른 건물의 구조는 총 3개층으로 구성되어 있는데, 토지 경사에 따라 지하층이 가장 좁은 면적이고, 1층과 2층이 지하층에 비하여 훨씬 넓은 면적이다) 피해자가 피고인에게 지급한 공사대금에 비하여 기성고(피해자는 15%, I은 10% 정도라고 증언)가 턱없이 낮은 것으로 보인다. 이러한 기성고는 피고인의 주장과 같이 토목공사 추가 또는 피해자 측의 잘못된 토지 지정에 따른 공사비용과 기간 증가를 고려하더라도 지나치게 낮은 것으로 보인다. 감정인 U는 피고인의 공사 중단일까지 투입된 공사비와 피고인의 공사로 피해자의 토지와 건축물의 가치가 상승한 정도를 각각 121,030,000원(공사비의 경우 간접비와 부가세 포함)으로 평가하였는데, 위 금액에서 피해자가 직불한 금액을 뺀 51,030,000원은 피해자가 피고인에게 지급한 돈의 절반가량에 불과하다[감정서의 물량산출서에는 터파기작업 중 흙깎기의 부대공사/비탈면 고르기(리핑암) 면적이 688.59m²로 기재되어 있는 반면 이에 대응하는 내역서에는 면적이 229.54m²로 기재되어 있는 잘못을 고려하더라도 마찬가지이다].

당심 감정인 U의 감정 결과에 따르면 피고인의 공사로 피해자가 직불한 공사대금과 피고인에게 지급한 공사대금의 약 70%에 상당하는 피해자의 토지와 건물의 가치상승이 이루어졌다. 피고인이 시행한 공사 자체가 부실시공이거나 하자 있는 공사는 아닌 것으로 보인다.

그러나 피고인이 동종 범행으로 징역형이 확정되어 지명수배상태에 있으면서도 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에게는 사기죄, 근로기준법위반죄 등 각종 범죄로 10여회 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 실제 투입한 공사비가 피해자로부터 받은 공사대금보다 많다는 믿기 어려운 주장으로 일관하며 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 피고인이 피해자에게 피해를 변제하거나 피해자와 합의하지 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 경위 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 적정하다고 판단되고 너무 무거워 부당하다고 보이지는 않으므로, 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종한(재판장) 전명환 박상한