대구지방법원 2021. 4. 28. 선고 2020나320291 판결

원고는 'D'라는 상호로 대구 남구 E에 소재한 한식 일반음식점업을 공동으로 경영하는 피고와 C에게 고용되어 2015. 7. 6.부터 2019. 12. 23.까지 근무하다 퇴직하였다. 그런데 피고와 C은 원고의 퇴직일부터 14일이 지난 지금까지 원고에게 임금 등 12,709,563원(임금 9,450,000원, 퇴직금3,259,563원의 합계)을 정당한 사유 없이 지급하지 아니하고 있다. 따라서 공동 사업주인 피고는 C과 연대하여 원고에게 위 임금 등을 지급할 의무가 있다.

한편 위 'D'의 실제 대표는 C이고, 명의 대표는 피고이며 C과 피고의 관계는 이른바 동업관계에 해당한다. C과 피고가 영업을 위하여 원고와 체결한 근로계약은 보조적 상행위이고, 동업관계에서 조합원 1인의 근로계약에 따른 채무는 조합원 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하는 채무에 해당한다고 보아야하므로, C과 피고는 상법 제57조에 따라 연대하여 변제할 책임을 진다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용과 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 5호증, 을 제10호증(가지번호를 전부 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 'D'의 사업자등록 명의자인 사실, 피고와 C이 부부인 사실, 피고가 C이 운영하는 다른 식당인 'F', 'G'의 사업자등록 명의자이기도 한 사실은 인정되나, 을 제1, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 'D' 식당에서 일한 근로자 H, I, J의 체불 임금 등과 관련하여 C이 사용자로 인정되어 형사처벌(약식명령)을 받은 점, ② 갑 제3, 4호증의 각 기재만으로는 피고 명의 계좌에서 원고에게 임금이 송금되었는지 여부 및 피고가 'D' 식당의 운영과 관련하여 종업원인 원고에게 업무지시를 하고, 위 식당의 재무담당 또는 세금납부 등의 업무를 하였는지를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ C이 운영한 'G' 식당과 관련하여 근로자 K이 피고를 상대로 제기한 임금청구소송에서 청구기각 판결이 선고·확정된 점 등에 의하면, 위 인정사실만으로는 피고가 C과 'D' 식당을 공동으로 운영하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고가 'D' 식당의 사업자등록 명의자인 사실은 앞서 본 것과 같으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 C과 동업으로 위 식당을 운영하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권준범(재판장) 장래아 김지영

각주1) C에 대한 제1심판결은 분리, 확정되었다.