대구지방법원 2022. 1. 27. 선고 2021나315517 판결

원고는 2012. 5. 1.부터 2018. 5. 23.까지 피고에게 고용되어 노무를 제공하였으나 피고로부터 임금 85,720,676원 및 퇴직금 9,393,320원을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 합계 95,113,996원(= 85,720,676원 + 9,393,320원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와 고용계약을 체결한 사실이 없다. 피고가 추진하는 검사기관지정사업이 성사되면 원고를 근로자로 고용하기로 약속하였을 뿐이다.

고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제655조).

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무 시간․장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두51460 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).

갑 제3, 7(가지번호 포함), 11, 13, 14, 19, 22, 28, 29, 30, 33, 39, 41, 42, 45호증, 을 제5, 6, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다.

한편 피고의 대표자 C가 원고를 명예훼손 혐의로 수사기관에 고소하였는데, 검찰은 2019. 4. 26. ‘체불 임금의 액수 및 임금 체불기간에 대해서는 당사자간 주장의 차이가 있으나 피고가 원고에게 지급해야 할 임금이 존재하는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 원고가 미지급 임금을 지급하라는 내용의 현수막을 드는 방법으로 사실을 적시한 행위는 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니 한다’는 취지로 불기소처분을 하였다(대구지방검찰청 김천지청 2018형제16075호).

위에서 본 법리에 앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 고려하면, 원고는 피고와 사이에 비전형적인 고용계약을 체결하고 그에 따라 노무를 제공하였다고 봄이 타당하다.

사용자는 노무제공의 대가로 약정된 보수를 지급할 의무를 지며, 그에 대한 약정이 없으면 관습에 의한다. 보수의 지급시기에 관하여 특약이 없으면 관습에 의하고 관습도 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다(민법 제656조).

그런데 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 약정된 보수를 인정하기 어려우므로, 원고가 노무를 제공한 기간(2016. 10. 25.∼ 2018. 5. 18.)<1>, 원고가 제공한 노무의 내용, 원고와 피고의 관계 등을 고려하여 피고가 원고에게 지급할 보수를 10,000,000원으로 봄이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 고용계약에 따른 보수로서 10,000,000원과 이에 대하여 고용계약의 종료일로부터 원고가 구하는 바에 따라 2018. 6. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위로서 이 법원의 판결선고일인 2022. 1. 27.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[원고는 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금을 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고와 사이에 비전형적인 고용계약을 체결하였으므로, 이러한 고용계약에 근로기준법이 바로 적용된다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있다.]

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영숙(재판장) 이지혜 이준영

각주1) 원고는 제1심에서 2012. 5. 1.이후부터의 임금 및 퇴직금의 지급을 청구하였으나, 원고 패소 판결을 선고받은 후 제1심판결의 원고 패소 부분 중 2016. 10. 25. 이후에 발생한 임금 및 퇴직금 채권(원고 주장 금액 31,932,251원)에 대하여만 항소하였다.