대구지방법원 2024. 4. 12. 선고 2022고합136 판결

대구지방법원

판결

사건

2022고합136

판결선고

2024. 4. 12.

대구지방법원

제11형사부

판결

[범죄전력]

피고인은 2021. 10. 1. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 8. 25. 그 판결이 확정되었다.

[범죄사실<1>]

피고인은 피고인의 아내 B 명의로 웨딩사업 등을 목적으로 설립된 C 주식회사(변경 후 상호 D 주식회사)를 실질적으로 운영하던 사람이다.

피고인은 2019. 6. 20.경 장소 불상지에서 피해자 E에게 “피해자 소유의 토지를 담보로 제공하면 돈을 빌려 F 웨딩홀 등 신축공사(이하 ‘이 사건 웨딩홀 공사’라 한다)의 대금으로 사용하겠다.”라는 취지의 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 다액의 다른 채무가 있었으며 그 채무를 연체 중이었고, 피고인 운영의 C 주식회사는 계속하여 적자 상태에 있었으며, 이 사건 웨딩홀 공사의 총 공사 규모는 50억 원 상당임에도 별다른 자기 자본이 없는 상태에서 대부분의 자금을 대출 받아 공사를 완공할 생각이었고, 그 공사부지인 안동시 G, H 토지는 일반공업 지역으로 분류되어 있어 예식장을 건축할 수 없는 지역이므로, 피고인은 이 사건 웨딩홀 공사를 진행하여 완공시킬 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 피해자 소유의 토지를 담보로 제공받아 돈을 빌리더라도 그 돈을 피고인의 기존 차용금 변제금 등으로 사용할 생각이었으며 이 사건 웨딩홀 공사대금으로 사용할 의사는 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 제공받은 피해자 소유의 안동시 I 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 같은 날 J, 같은 해 7. 19. K를 근저당권자로 하여 각각 채권최고액 6억 5천만 원 합계 13억 원의 근저당권설정을 하여 이 사건 토지 시가에서 선순위 근저당권의 실제 채무액을 공제한 나머지에 해당하는 액수미상의 담보이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제62조의2

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인과 피해자는 공동사업시행약정을 체결하였고, 피고인은 이에 따라 이 사건 웨딩홀 공사대금을 마련하기 위하여 피해자로부터 이 사건 토지를 담보로 제공받았으며, 이 사건 토지에 J, K 명의 각 근저당권을 설정하면서 그 근저당권 명의인들로부터 돈을 빌려 공사대금으로 모두 사용하였으므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고 피고인에게 편취의 범의가 없었으며, 이후 위 각 근저당권의 피담보채권이 모두 변제되었으므로 이 부분 공소사실 기재 행위로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익도 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

(생략)

사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도11856 판결 등 참조).

「형법」제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 한편 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조).

위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 당시 이 사건 웨딩홀 공사를 진행하여 완공시킬 의사나 능력이 없었고, 피해자 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하고 빌린 돈을 개인적 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고, 피해자를 기망하여 이 사건 토지에 J, K 명의 각 근저당권을 설정하여 그 담보이익 상당의 재산상 이익을 취득하였음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

여러 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권 전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권액을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 상당하다(대법원 1971. 6. 22. 선고 71다513 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, J, K 명의 각 근저당권설정으로 인하여 피고인이 액수를 알 수 없는 담보이익 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 인정된다. ① 이 사건 토지의 시가 : 1,276,483,500원

피고인의 범행 당시 이 사건 토지의 시가는 명확하지 않으나, 2019년 개별공시지가에 따른 가액은 1,276,483,500원(= 개별공시지가 125,700원/㎡ × 면적 10,155㎡)이고, 달리 위 가격이 지나치게 고가 또는 저가로 정해졌다고 볼 만한 사정이 인정되지 않으므로, 이 사건 토지의 시가는 그와 비슷한 것으로 추정한다[다만, 통상적으로 개별공시지가에 따른 부동산 가액은 실제 거래가액과는 다소 차이가 있는 점, 2015년경 이 사건 토지를 담보로 AA조합에 대출을 할 당시 개별공시지가에 따른 가액은 817,477,500원(= 개별공시지가 80,500/㎡ × 면적 10,155㎡)이었으나 감정평가액은 1,152,888,000원으로 약 3억 원의 차이가 있었던 점, L이 이 법원에 증인으로 출석하여 2019년 당시 매매가격은 적어도 평당 50만 원을 기준으로 약 15억 원 정도 될 것으로 생각한다고 진술하였던 점 등을 고려하면 당시 이 사건 토지의 시가는 위 개별공시지가에 따른 가액보다 높았던 것으로 볼 수 있어 그에 따라 실제 피해금액도 더 클 것으로 판단되므로, 이러한 사정은 피고인에 대한 양형을 정함에 있어 반영한다].

J, K가 이 사건 토지에 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 각 설정할 당시 선순위의 근저당권으로 AA조합, AB의 각 근저당권이 있었고, 피해자는 이 사건 토지를 포함한 안동시 T 일대 토지를 공동담보로 제공하면서 채권최고액 25억 7,400만 원, 채권최고액 7억 원의 위 각 근저당권을 설정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 설시한 증거들과 이 법원의 AA조합에 대한 사실조회회보결과 등에 의하면, ⅰ) AA조합의 근저당권 설정 당시 실제 피담보채권액은 대출금채무 원금 19억 8,000만 원이고, 2019. 8. 12. 대출금채무 원금 중 11억 원을 변제하기 전까지 연체 없이 이자가 변제되고 있었던 사실, ⅱ) AB의 근저당권 설정 당시 실제 피담보채권액은 차용금채무 원금 5억 원이고, 2018. 11. 1.부터 연 24%(월 2%)의 이자가 발생하였는데, 피해자가 2019. 4. 4.경 O으로부터 2억 원을 차용하면서 AB에 대한 위 차용금채무 이자 등을 변제충당한 나머지 금액인 1억 500만 원을 L을 통하여 받은 사실, ⅲ) AA조합의 근저당권 설정 당시 공동담보로 제공된 부동산 전체의 감정가액은 2,656,104,100원이고, 이 사건 토지의 감정가액은 1,152,888,000원으로 이 사건 토지가 차지하는 감정평가액 비율은 전체의 약 43.4%에 해당하는 사실, ⅳ) J는 2019. 6. 초순경 피고인으로부터 피고인과 피해자가 진행하는 공동사업에 투자할 것을 권유받고 안동시 G, H 토지 등기부등본 및 매매계약서 등 관련 서류를 확인한 다음 이 사건 토지를 담보로 피고인에게 5억 원을 대여하였고, K는 법무사를 통해 선순위 근저당권들의 담보가치를 제외한 이 사건 토지의 잔존 담보가치를 확인한 뒤 근저당권을 설정한 사실(증거목록 순번 17, 추가 증거목록 순번 21)이 인정된다.

위 인정사실 및 피고인과 피해자의 관계 등에 의하면, 이 사건 토지에 J, K 명의 각 근저당권이 설정될 당시 이미 설정되어 있던 선순위 근저당권들의 실제 그 피담보채권액이 얼마인지 파악하여 후순위 채권최고액을 결정해 근저당권을 설정하였다고 봄이 타당하다.

그에 따라 피고인이 판시 사기 범행으로 얻은 이득액은 이 사건 토지의 시가에서 AA조합, AB의 실제 피담보채권액을 공동담보로 제공된 전체 부동산 중 이 사건 토지가 차지하는 감정평가액 비율(43.4%)로 환산한 금액을 모두 뺀 금액이 되나, 현재까지 제출된 증거나 자료들만으로는 피해자가 2019. 4. 4.경 AB에 대하여 채무를 변제한 구체적 내역이 확인되지 않기 때문에 J, K가 이 사건 토지에 각 근저당권을 설정할 당시 실제 피담보채권액을 알 수 없으므로, 결국 피고인은 ‘액수 미상’의 담보이익 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 인정된다[피고인에 대한 적절한 양형을 위하여 참고적으로 이 사건 토지에 설정된 선순위 근저당권들의 담보가치를 대략적으로 산정한 결과는 다음의 표와 같고, 이에 따르면 피고인이 약 191,483,500원(= 이 사건 토지의 시가 1,276,483,500원 - 이 사건 토지에 설정된 선순위 근저당권들의 담보가치 약 1,085,000,000원)의 재산상 이익을 취득한 것으로 추정된다].

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만

[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함)

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월∼2년 6개월

피고인은 피해자에게 이 사건 웨딩홀 공사의 완공 가능성이나 추가로 근저당권을 설정하면서 빌리거나 투자받은 돈의 사용처 등을 속여 피해자가 자신 소유의 이 사건 토지에 J, K 명의 각 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정하도록 함으로써 상당한 규모의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 재산상 이익은 이 사건 토지의 시가를 개별공시지가에 따른 가액을 기준으로 산정하였을 경우 약 1억 9,100만 원에 달하는 것으로 추정되고, 실제 거래가액을 기준으로 산정하였을 경우에는 위 금액보다 클 것으로 보이며, 이 사건 범행의 경위와 수법, 피해규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 2017년경 사기죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 동종 범행을 저질렀다. 피해자는 피고인에게 속아 F센터 및 T 전원주택 단지를 신축하는 사업을 공동으로 진행하면서 상당한 경제적 피해를 입은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 수사과정 및 공판과정에서 위 사업이 실패한 것에 대하여 피고인이 책임져야 할 부분이 없다는 취지로 책임을 전가하기도 하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만 피고인은 공판종결 후 선고기일을 앞두고 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 토지를 담보로 제공하여 빌리거나 투자받은 돈 중 일정 부분을 이 사건 웨딩홀 공사와 관련하여 소비하는 등 사업의 진행을 위하여 노력을 한 것으로 보이고, 피고인이 처음부터 확정적인 의사로서 피해자를 기망한 것이라고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 그리고 피해자의 요청에 의하여 피고인이 보유한 사업에 관한 일체의 권리를 J측에게 양도하면서 피고인은 공동사업시행약정과 관련한 권한이나 책임에서 벗어나게 되었으며, 이 사건 토지에 설정된 K 명의 근저당권의 피담보채무는 J가 2020. 8. 21. K에게 그 이자를 포함한 198,866,000원을 모두 변제하였고, J가 2020. 8. 6.경 피해자에게 안동시 G, H 토지 인수정산과 등기이전이 완료되는 것을 전제로 이 사건 토지에 설정된 위 각 근저당권을 말소하기로 약정하기도 하였는바, 이 사건 범행으로 인하여 발생한 재산권침해가 사후적으로나마 어느 정도 해소된 측면도 존재한다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인은 피고인의 아내 B 명의로 웨딩사업 등을 목적으로 설립된 C 주식회사(변경 후 상호 D 주식회사)를 실질적으로 운영하던 사람이다.

피고인은 2018. 4.경 장소 불상지에서 피해자 E 소유의 안동시 G, H 토지 등에 F센터 및 T 전원주택 단지를 건설하기로 하는 공동사업시행약정을 하고, 피해자에게 F센터 및 T 전원주택신축에 관한 사업계획서를 보여주면서 “내가 F센터 등 사업승인 및 인․허가, 사업비조달을 하여 복합건물의 준공 및 분양업무를 책임지겠다.”라고 말하여 2018. 5. 17.경 공동시행사업약정을 체결한 후 2019. 8. 초순경 피해자에게 “안동시 G, H 토지를 제공하면 이 사건 웨딩홀 공사에 착수하여 2, 3개월만에 완공하여 큰 돈을 벌 수 있을 것이다.”라는 취지의 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 다액의 다른 채무가 있었으며 그 채무를 연체 중이었고, 피고인 운영의 C 주식회사는 계속하여 적자 상태에 있었으며, 이 사건 웨딩홀 공사의 총 공사 규모는 50억 원 상당임에도 별다른 자기 자본이 없는 상태에서 대부분의 자금을 대출 받아 공사를 완공할 생각이었고, 안동시 G, H 토지는 일반공업지역으로 예식장을 건축할 수 없는 지역이므로, 피해자로부터 위 토지를 제공받더라도 이 사건 웨딩홀 공사를 완공시킬 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2019. 8. 12. 약 24억 원 상당의 안동시 G, H 토지를 D 주식회사 명의로 소유권 이전받아 그 토지에 설정되어 있던 근저당권 금액을 변제하고 남은 차액 10억 4천만 원을 지급하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

19).

위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 이에 대한 편취의 범의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

판사 이종길(재판장) 박소영 김수철

각주1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 증거에 의하여 인정되는 사실관계에 따라 공소사실을 일부 수정하여 인정하였다. 검사는 피고인이 해당 범죄사실로 취득한 이득액이 156,763,100원 상당이라고 보아 사기죄로 기소하였으나(2024. 3. 19.자 공소장변경허가신청을 허가함에 따라 변경된 죄명, 공소사실), 뒤에서 설시하는 바와 같이 피고인이 해당 범죄사실로 액수를 알 수 없는 담보이익 상당의 재산상 이익을 취득하였음이 인정된다.