대구지방법원 2023. 4. 12. 선고 2022노1862 판결

원심은 판시 폭행죄에 대하여 벌금 1,000,000원을, 이 사건 공소사실 중 사기, 무고, 사기미수의 각 점에 대하여 무죄판결을, 근로기준법위반의 점에 대하여 공소기각판결을 각 선고하였다. 이에 대하여 피고인이 원심판결 중 유죄 부분에 대하여, 검사가 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분에 대하여 각 항소를 제기하였고, 원심판결 중 공소기각 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 항소를 제기하지 않았다.

따라서 당사자 쌍방이 항소하지 아니한 위 공소기각 부분은 항소기간이 경과함에 따라 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고(형사소송법 제361조의3 제1항), 항소법원은 항소장에 기재되었거나 위 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항).

한편 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에 있어서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에야 비로소 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하고 법원이 국선변호인 선정결정을 한 경우에는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이러한 경우 설령 국선변호인에게 같은 통지를 하였다고 하더라도 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4114 판결 등 참조).

피고인은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 항소하여 2022. 5. 18. 이 법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받고도 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에도 항소이유가 기재되어 있지 않다.

한편, 피고인이 2023. 3. 2. 이 법원에 국선변호인 선정청구서를 접수하여 이 법원은 2022. 3. 6. 국선변호인 선정결정을 하였고, 피고인의 국선변호인은 2023. 3. 15. 사실오인, 법리오해, 양형부당을 취지로 하는 항소이유서를 제출하였으나, 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 이 사건에서 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날인 2022. 5. 18.로부터 항소이유서 제출기간인 20일을 도과한 후 피고인의 국선변호인이 제출한 위 항소이유서는 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제출되지 아니한 것이다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심의 판단에 직권조사사유를 찾아볼 수 없다.

검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 공사대금 외에 다른 공사비 등으로 사용할 목적으로 피해자를 기망하여 금전을 편취하고, 오히려 피해자에게 금전을 변제하여야 할 상황임에도 불구하고 마치 피해자로부터 공사대금을 지급받지 못한 것처럼 허위로 고소하고 허위의 지급명령을 신청한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 1,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.

원심판결의 무죄 부분 중 “1. 공소사실의 요지” 기재와 같다.

원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 이 사건 공소사실 중 사기, 무고 및 사기미수의 각 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 모두 무죄라고 판단하였다.

원심이 설시한 사정들에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 금전을 편취하였다거나, 허위의 사실을 신고하여 피해자, F을 무고하였다거나, 법원을 기망하여 피해자로부터 금전을 편취하려다 미수에 그쳤다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

이와 같은 당시 상황에 ㉠ 이미 위 공사이행각서가 작성되었던 시점은 최초 예정되었던 이 사건 공사의 완공기한인 2018. 8.경을 약 7개월 도과하였던 점, ㉡ 비록 위 공사이행각서에서 잔여공사에 관해 잠정 합의된 공사금액 285,000,000원 중 상당금액이 피고인에게 이미 지급된 것으로 보이기는 하나, 피고인이 기 시공한 부분의 기성고를 산출하려면 피해자와 F이 상당한 시간 소요를 감내하였어야 할 것으로 보이는 점,<1> ㉢ 당시 피고인은 이 사건 공사 외에 다른 공사현장에서 시공을 하고 있었던 점(2019고단6590 증거기록 1권 7, 64 내지 66면 등), ㉣ 건축주인 피해자의 남편으로 피해자를 사실상 대리하였던 F은 경찰 조사와 원심 법정에서 ‘피고인이 자금이 없어서 공사를 진행할 수 없다고 하여 공사대금(285,000,000원)의 10% 범위에서 피고인에게 금전을 대여하고 이 사건 공사를 완공하기로 하였다’라는 취지로 진술한 점(공판기록 118면, 2019고단6590 증거기록 1권 140, 141면), ㉤ F은 피고인이 차용증 또는 현금보관증에 차용금과 개략적인 공사 내역을 기재하면 이를 피고인으로부터 교부받아 보관하였던 점 등의 사정들을 보태어 보면, 피해자는 이 사건 공사의 완공을 목적으로 먼저 피고인에게 잔여공사에 필요한 비용을 대여하고, 추후 잔여공사에 대한 미지급금을 확정하여 정산하기로 하는 데 동의한 것으로 보인다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결).

위와 같은 법리에 따라 보건대, 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인에 대한 형을 정하였고, 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없으며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보더라도, 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 양형부당 주장도 받아들이지 아니한다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 항소는 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 이를 결정으로 기각하여야 할 것이나 검사의 항소에 대하여 위와 같이 판결하는 이상 피고인의 항소도 판결로써 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형한(재판장) 이호선 배종빈

각주1) 이 사건 공사에서 미장, 방수, 타일 등을 하였던 원심 증인 L는 원심 법정에서 ‘이 사건 공사가 착공된 2018. 2.경부터 이 사건 공사에 관여하였으나 2018. 4. 내지 5.경부터 건축주인 피해자로부터 직접 도급을 받았다’는 취지로 진술하기도 하였는바(공판기록 386면), 피고인의 기 시공 부분에 대한 기성고를 산출하는 데 상당한 비용과 시간이 필요하였을 것으로 보인다.