대구지방법원 2024. 8. 28. 선고 2023구합23370 판결

원고는 1997. 12. 31. 설립된 후 현재까지 대구 달서구 B(변경 전 주소 대구 C)에 있는 A(이하 ’이 사건 어린이집‘이라 한다)을 운영하고 있는 법인이다. D는 1997. 12. 31.부터 이 사건 어린이집 원장으로 근무하였고, E는 2011. 3.경부터 이 사건 어린이집의 보육교사로 근무한 사람이다.

피고는 2020. 11. 2. 익명의 제보자로부터 E가 2019. 3.경부터 현재까지 이 사건 어린이집의 해님4반 담임으로 등록되었으나, 실제 보육업무를 수행하지 않고 행정업무를 전담하면서 보조금인 보육교사 인건비(담임교사 수당 등)를 받고 있다는 내용의 민원을 제보받았다. 이에 피고는 2020. 11. 6. 이 사건 어린이집 현장점검을 하였고, 2020. 11. 17. 대구달서경찰서에 이 사건 어린이집의 보조금 부정수급에 대한 수사를 의뢰하였다.

수사 결과 D는 영유아보호법위반 혐의로 기소되었고, 2021. 11. 10. 대구지방법원 서부지원으로부터 E에 대한 보육교사 인건비 등 보조금의 교부와 관련하여 아래와 같은 내용의 영유아보육법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받았으며, 위 판결에 대한 D의 항소·상고가 모두 기각되어 위 판결은 2022. 11. 8. 그대로 확정되었다(대구지방법원 서부지원 2021고단2575호, 대구지방법원 2021노4436호, 대법원 2022도11115호, 이하 ’관련 형사사건‘이라 한다).

피고는 관련 형사사건 판결 확정 후 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2023. 3. 13. 원고에게 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다는 이유로 구 영유아보육법(2023. 12. 26. 법률 제19840호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제38조 제1항에 따른 어린이집 시설폐쇄(폐쇄일 2023. 5. 22.) 및 같은 법 제40조 제3호에 따른 보조금 반환명령(139,184,260원) 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘당초 처분’이라 한다).

원고는 2023. 3. 28. 당초 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였고, 대구광역시행정심판위원회는 2023. 6. 26. 당초 처분 당시 2016. 3. 25.부터 2018. 3. 12.까지 교부된 보조금 합계 55,776,580원에 관한 보조금 반환명령 처분은 피고의 부당이득반환채권의 소멸시효기간(5년)이 경과하였다는 이유로 이를 취소하고, 원고의 나머지 청구를 기각하는 내용의 재결을 하였다.

피고는 2023. 8. 17. 위 행정심판의 재결에 따라 당초 처분 중 2016. 3. 25.부터 2018. 3. 12.까지 교부된 보조금 합계 55,776,580원에 관한 보조금 반환명령 처분을 취소하여, 당초 처분 중 보조금 반환명령 부분을 2018. 3. 13.부터 2020. 10. 23.까지 교부된 보조금 합계 83,407,680원의 보조금 반환명령 처분으로 감액변경하였다(이하 당초 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 83,407,680원의 보조금 반환명령, 시설폐쇄 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2, 7호증, 제8호증의 3, 제9호증의 1, 2, 제26호증의 1, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 그 처분사유가 존재하지 않으므로 위법하여 취소되어야 한다.

이 사건 처분은 보육교사 보조금 지원기준으로 담임교사가 1일 8시간 이상 보육업무에 전임해야 한다거나 담임교사가 원감업무를 수행하면 보조금 지원기준에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어졌다. 그러나 영유아보육법령에서 정하고 있는 보육교사 보조금 지원기준에 보육업무 ‘전임’ 요건이 없음에도 이를 요구하는 것은 법률유보 원칙에 반하여 부당하다. 원감은 원장의 명을 받아 원무를 정리하고 원아를 보육하는 교사로서 1991년 영유아보육법 제정 전까지 구 유아교육진흥법(1998. 9. 17. 법률 제5567호로 전부 개정되기 전의 것)에서 법률상 교직원의 종류로 인정되었고, 영유아보육법 제정으로 교직원의 종류에서 삭제되었으나 중간관리자를 둘 필요성에 따라 현재까지 사실상 유지되어 온 직책이다. 한편 보육교사 본연의 업무에 행정업무, 중간관리자의 역할이 내재되어 있는바, 담임교사가 원감업무를 하였다면 다른 업무를 한 것이라고 볼 수 없다. 담임교사를 하면서 밀착보육 외 시간에 원감의 행정업무를 충분히 수행할 수 있기도 하다. 따라서 이 사건 처분은 그 전제된 법리가 잘못되었으므로 위법하다(제1주장).

E는 담임교사로 정상적으로 근무하였다. E가 2016년부터 2020년까지 보육업무를 게을리하였다는 사실은 진술 외 증거가 없어 객관적으로 입증되었다고 보기 어렵다. E가 위 기간동안 어떠한 다른 업무를 하여 보육업무를 게을리하였다는 것인지도 구체적으로 입증되지 않았다(제2주장).

재량권의 일탈·남용 설령 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다고 하더라도, 이 사건은 D가 E에게 보육업무에도 충실할 것을 지시하였음에도 E가 자의적으로 행정업무를 주로 한 개인의 일탈인 점, 보조금은 모두 E의 인건비로 지급되었고, 원고에게 부정수급의사가 없었던 점, E는 기소조차 되지 않은 점, 원고가 27년간 한 번도 행정처분을 받지 않은 점, 이 사건 어린이집의 시설, 규모 등에 비추어 시설을 폐쇄하는 것은 지나치게 가혹하고, 원고는 법인이므로 원장 및 교사의 교체만으로도 이 사건 어린이집의 적법운영이 가능한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분은 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

판단

처분사유의 인정 여부

관련 법리

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조는 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보육교사의 인건비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다고 규정하고 있고, 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항은 이러한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부장관은 ‘보육사업안내’라는 지침을 마련하여 보육교사 인건비 등의 지급대상자, 지급조건, 지급액 등을 구체적으로 정하고 있는데, 거기에는 보육시설은 07:30부터 19:30까지 운영하는 것을 원칙으로 하되 보호자의 근로시간 등을 참작하여 조정 운영할 수 있고, 보육교사는 ‘전임’이어야 하며 1일 8시간 근무하는 것을 원칙으로 하고, 8시간을 초과하여 근무하는 경우에는 근로기준법 등에 따라 시간외 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용과 보육교사 인건비에 대한 보조금 지급취지 등을 종합하여 보면, 보육교사 인건비에 대한 보조금은 해당 보육교사가 기준 운영시간 범위에 따른 당해 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 담당 업무에 전임하고, 그 전임 근무시간이 8시간 이상임을 전제로 지급되는 것이고, 따라서 해당 보육교사가 소속 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 다른 업무에 종사하여 전임규정을 위반한 이상 비록 나머지 근무시간이 8시간 이상이라 하더라도 이는 보조금 지급요건을 갖춘 경우로 보기 어렵다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2436 판결 참조).

영유아보육법에서 정한 인건비 지원금은 그 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것이므로, 이 사건 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조), 이 사건 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결).

민사나 행정재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사나 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조).

구체적 판단

제1주장에 관한 판단 갑 제5, 10, 24호증, 제35호증의 2, 을 제8, 12, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 구 영유아보육법에서 정한 보육교사 보조금을 지급받기 위해서는 보육교사가 담임으로서 평일 8시간 전임으로 보육업무를 수행하여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 구 영유아보육법 제2조 제5호에 의하면 보육교직원이란 어린이집의 원장 및 보육교사와 그 밖의 직원을 말하고, 같은 법 제18조는 어린이집의 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하고 영유아를 보육하며(제1항), 보육교사는 영유아를 보육하고 어린이집의 원장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행하도록 규정하고 있다(제2항). 구 영유아보육법 제17조 제1항은 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다고 규정하고, 같은 조 제5항의 위임에 따른 영유아보육법 시행규칙 제10조, [별표 2]는 ‘어린이집에 두어야 하는 보육교직원과 그 수’에 관하여, 어린이집의 원장은 1명으로 정하되 영유아 20명 이하를 보육하는 어린이집은 어린이집의 원장이 보육교사를 겸임할 수 있고(제1의 가항), 보육교사는 영유아의 연령과 인원수에 따라 인원을 배치하도록 규정하고 있으며(제1의 나항), ‘보육교직원의 복무’에 관하여 어린이집 원장은 전임이어야 하고, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없으며(제2의 가항), 반을 담당하는 보육교사의 근무시간은 평일 8시간(연장보육을 담당하는 보육교사의 경우에는 평일 4시간)을 원칙으로 하고, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 어린이집의 원장과 보육교사가 교대 근무하며, 초과근무수당을 지급하여야 한다(제2의 나항)고 규정하고 있다. 위와 같이 구 영유아보육법은 원장과 보육교사의 업무를 구별하여 인원을 달리하고 있고, 보육교사는 영유아의 보육을 담당하는 주체임을 전제로 영유아의 연령과 인원수에 따른 최소인원을 배치하도록 하며, 평일 8시간 근무를 원칙으로 하고 있고, 원장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에만 원장의 직무인 ‘어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하는 업무’를 대행하도록 하고 있으므로, 원칙적으로 보육교사는 1일 8시간 전임으로 보육업무에 종사하여야 한다. 위 취지에 따라 보건복지부장관이 발간한 보육사업안내(이하 ‘보육사업안내’라 한다)에는 원장 및 보육교사는 전임이어야 하므로 다른 업무를 겸임할 수 없고, 보육교사가 불가피한 사유로 원장의 직무를 대행할 수 있는 기간도 15일 이내로 제한하는 것으로 기재되어 있다(을 제8호증). 위와 같이 정한 취지는 보육교사가 원장 업무 등 행정 및 운영 업무를 겸임하거나 다른 직업을 겸임하여 보육의 공백이 생길 경우를 방지하고 보육업무에 집중할 수 있도록 하기 위함이다. 2 보육사업안내에는 보육업무인 담임교사의 업무내용으로 담당 반의 보육과정 및 일과 운영, 등·하원 및 출결관리, 영유아의 식사·낮잠, 생활습관 등의 지도, 영유아보육에 필요한 각종 행정업무(원아수첩·보육일지, 관찰일지, 투약일지 등), 학부모 상담 등을 기재하고 있다(을 제8호증). 위와 같이 담임교사의 업무는 반을 전담하여 담당 원아들의 발달과정에 따른 놀이 및 교육, 신체활동 및 식사, 수면 등 생활 전반을 돌보는 것을 중점으로 이에 수반되는 행정업무도 전담하는 것을 내용으로 한다. 3 위에서 살펴본 보육사업안내의 전체 내용, 담임교사 업무내용, 원장업무와의 겸직금지, 보조금 지급대상자, 지급조건, 지급액 및 구 영유아보육법령에서 영유아의 연령 별로 보육교사의 수를 상세하게 정하고, 반을 담당하는 보육교사의 근무시간을 평일 8시간으로 정하며, 보육교직원의 공백이 생기는 경우 대체교사 배치를 의무화한 점, 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함을 목적으로 하는 영유아보육법의 취지 등을 고려하여 볼 때, 구 영유아보육법령상 보육교사 보조금 지원기준에 전임이라는 표현이 사용되지 않았더라도 보조금 지급조건으로 보육교사가 복무기준을 준수하여 근무시간 동안 담임교사 업무에 전임할 것을 전제하고 있다고 봄이 타당하다. 4 현실적으로 어린이집도 유치원과 마찬가지로 원장과 보육교사의 중간에서 원장의 업무를 보좌하거나 원장업무 보좌와 보육업무를 동시에 병행하는 원감 제도를 운영하고 있는 것으로 보인다. 그러나 중간관리자의 필요성에 따라 원감 제도를 운영하는 것과, 보육업무를 전혀 전담하지 않거나 보조하는 수준으로 맡았을 뿐 주로 원장의 업무를 대행하는 행정업무를 담당한 원감이 담임교사로서 보육교사 보조금을 지급받을 수 있는지는 별개의 문제이다. 보육교사 보조금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건에 비추어 볼 때, 법규정과 현실의 괴리, 제도의 미비, 입법개선이 촉구되고 있다는 사유만으로 구 영유아보육법령에서 정한 기준에 해당하지 않는 지급대상자에게 보조금을 지급하는 것이 정당하다고 할 수 없다. 5 원고는 이 법원의 사실조회에 대하여 F연합회가 ‘비담임교사가 (대체교사와 보조·연장교사 역할을 함께 수행하면서) 원감역할까지 수행하는 경우 월 2,325천원(국공립 7호봉) 지급 가능’이라고 회신한 점(갑 제34호증), 달성군수가 ‘원감이 담임 업무를 수행하고 있다면 중간관리자 업무 병행 상관없이 인건비 지원을 함’이라고 회신한 점(갑 제35호증의 1)을 근거로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 위 각 회신 역시 보조금 지원대상자가 1일 8시간 보육업무를 수행하면서 다른 업무(원감 등)까지 수행하는 경우를 전제하여 이루어진 것이라고 봄이 타당하다.

제2주장에 관한 판단 앞서 든 증거들, 갑 제8호증의 1, 2, 제11호증의 1, 2, 제13, 17, 18호증, 을 제9 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, E가 2016. 3.경부터 2020. 10.경까지 이 사건 어린이집에서 근무시간 동안 상시 해당 담임교사 업무에 종사하였다고 보기 어려워 이 사건 어린이집이 담임교사 인건비, 담임교사 지원비 등 보조금 139,184,260원을 수령한 것은 구 영유아보육법령이 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 E는 이 사건 어린이집에서 2016년도에 별님3반, 2017년도에 달님3반, 2018년도에 달님1반, 2019년도부터 2020년도까지 해님4반을 담당하는 보육교사로 등록이 되어 있었는바, E가 담임교사 업무를 전임하였는지에 관해서는 각 반 동료 교사들이 가장 잘 알고 있었을 것으로 보이는데, G, H, I, J 등 동료 보육교사들은 피고 담당공무원에게 E가 2016년도 및 2018년도부터 2020년도까지 담임교사 업무를 전임하지 않았다는 취지의 진술을 하였다. 2 구체적으로 2016년도에 별님1반을 담당한 교사 G, 별님2반을 담당한 보육교사 H는 E 담당의 별님3반 원아들을 자신들이 나누어 보육하였고, 별님3반 부모상 담은 E가 하였으나 보육실에는 거의 들어오지 않고 사무실에서 행정업무를 보았다고 진술하였다. 2018년도에 달님2반을 담당한 보육교사 H, 달님3반을 담당한 보육교사 I은 E 담당의 달님1반 원아들을 자신들이 나누어 보육하고 일지도 대신 작성하였으며, E는 주로 행정업무를 보고 한 번씩 보육실에 들어왔으나 원아들을 보육하지 않는다고 진술하였다. 2019년도~2020년도에 해님반을 담당한 보육교사 J는 E 담당의 해님4반 원아들을 해님1반~해님3반 선생님들이 나눠서 보육을 하였고, 2020년도에 E가 한 번씩 보육실에 들어와서 얘기를 하거나 우는 아이가 있으면 봐주는 정도였고, 부모상담, 일지 작성도 다른 해님반 선생님들이 대신 하였다고 진술하였다(갑 제11호증의 2). 3 이 사건 어린이집에서 2020년도에 해님1반~해님3반을 담당한 보육교사 K, L, M는 관련 형사사건 경찰조사에서 E 담당의 해님4반 원아들을 자신들이 나누어 보육하였고, E는 담임교사가 입기로 한 검은 티, 앞치마를 하지 않고 담임교사의 의무인 근무시간 휴대폰 제출, 어린이집 청소도 하지 않았으며, 학부모상담은 자신이 하였고(L), 서류 작업은 자신들이 작성하면 확인하고 간섭하는 정도만 하였으며, E가 이들에게 자신도 교사로 포함된 ‘운영일지 및 서류’ 버전과 자신을 제외한 ‘관리’ 버전으로 원아들을 구분해 둔 메모를 건네주었고, 어린이집 현관에도 E는 ‘원감’이라고 기재되어 있고 E는 해님반이 아닌 교무실로 출근하였다고 구체적으로 진술하였다(갑 제13호증). 4 나아가 E 본인도 2020. 11. 6. 현장점검에서 2016년부터 2020. 11. 6.까지 담임교사임에도 담당반 원아들은 다른 교사들이 나눠서 보육하고 자신은 행정업무를 맡아서 했다고 진술하였다(갑 제7호증). E는 2020. 12. 9. 관련 형사사건 경찰조사에서 보육업무가 주된 업무였고 행정업무를 부수적으로 하였다는 취지로 진술을 변경하였으나, 스스로도 자신이 2020년도에 담당한 보육업무는 교육계획안을 학부모들에게 알리고, 원아들 사진을 찍어서 키즈노트 앱에 업로드하며, 학부모들에게 영상이나 문자를 보내고, 어린이집 내 등·하원 인수인계를 하였다는 것이어서, 2020년도에 담임교사의 업무 중 핵심인 담당 원아들의 발달과정에 따른 놀이 및 교육, 신체활동 및 식사, 수면 등 생활 전반을 돌보는 일을 하지 않았음을 자인하고 있다(갑 제8호증의 1). 이후 E는 관련 형사사건 검찰조사 및 항소심 증인신문에서 D의 요청으로 경찰에서 사실과 다르게 진술하였고, 담임교사 업무를 잠깐 보조하는 정도이지 보육업무를 전담한 것은 아니며, 2016년부터 주임교사로, 2019년부터 원감으로 행정업무를 전담하였고, 전반적으로 시간이 지날수록 행정업무를 더 많이 맡게 되었다는 취지로 진술하였다(갑 제8호증의 2, 제18호증). E의 위와 같은 진술은 앞선 동료 교사들의 진술 및 CCTV 영상 내용과도 부합한다. 5 이 사건 어린이집에서 2020년도에 해님1반~해님3반을 담당한 보육교사 K, L, M도 D로부터 ‘E가 교실에 들어와서 같이 일을 했다’는 취지의 호소문 작성을 계속 요청받았다고 진술한 점, 시간의 경과로 구체적인 업무분장에 대한 기억이 불분명할 여지도 있는 점, E의 진술은 경찰조사를 제외하고 대체로 일관된 점, E는 관련 형사사건에서 자신이 지급받은 보조금을 모두 반환하겠다고 진술하여 책임을 회피하려고 하지 않은 점, D도 관련 형사사건 1심에서 범죄사실을 인정하였고 D의 자백에 착오를 일으킬만한 사정이 보이지 않는 점, 관련 증거와의 부합 여부 등에 비추어 보면, E의 진술은 경찰단계에서의 번복에도 불구하고 믿을만하다. 6 E는 2020. 12. 9. 관련 형사사건 경찰조사에서 2020년도에는 담당 원아들에 대한 원아개인기록카드, 일일기록장, 전화통화일지 등의 서류를 작성하지 못했다고 인정하였고, 피고의 현장점검 당시에도 E가 2020년도에 담당한 원아들에 대한 서류 기록 필체가 다른 점이 확인되었으며, 동료 교사들도 E 담당 원아들에 대한 서류는 자신들이 작성하였다고 진술하였다. 7 위와 같은 점을 종합적으로 고려하여 볼 때, E는 이 사건 어린이집에 근무하면서 2016년도부터 주임교사로, 2019년도부터 원감으로 주로 원장의 직무를 대행하는 행정업무를 수행하였고, 부수적으로 보육교사들의 담임교사 업무를 일시 보조하였다고 봄이 타당하므로, E가 보육업무에 전임하였다고 볼 수 없다. 8 피고가 2020. 11. 6. 현장점검을 할 당시 보육실 CCTV 영상을 무작위로 열람한 결과 E가 해님반 교실 내부에서 근무하는 장면이 확인되지 않았다. 원고는 관련 형사사건에서 E가 보육실에 보이지 않는다고 한 날에도 E가 원아를 보육하고 있는 장면이 확인된다고 주장하고, 원고가 제출한 증거(갑 제16호증의 1 내지 3)에 의하면, E가 2020. 9.경부터 2020. 11.경까지 해님반에서 원아들을 보육하는 장면이 일부 확인되기는 한다. 그러나 해당 CCTV 영상 대부분에서 E가 해님반에서 근무하는 장면이 확인되지 않는 것으로 보이는 점, E가 원아들을 돌보는 장면도 일시적인 보육에 그친 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 E가 CCTV 영상에 잠시 등장하였다는 사실만으로 E가 보육업무를 전임하였다고 할 수 없다. 9 이 사건 어린이집에서 2017년도에 달님반을 담당한 다른 보육교사들(J, N)은 E가 2017년도에 담임교사 업무를 주로 하였다고 진술하였음에도(갑 제11호증의 2), E는 2016년부터 2020년까지 주로 행정업무를 하였다고 자인하였다. 원고는 CCTV 영상, 원아 관련 기록 등 객관적 증거가 2019년도~2020년도에 한정되었음에도 위와 같이 엇갈려 믿기 힘든 진술만으로 2016년도~2018년도까지 소급하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하나, CCTV 영상의 보존기간 및 시간의 경과에 따른 기억의 한계, 동료 교사들의 구체적인 진술(2016년도, 2018년도), E 진술(2017년도), J의 진술에 의하더라도 당시 E가 담당한 행정업무량이 많았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 2016년도부터 2018년도에 지급된 보조금에 대해서도 부정수급 되었다고 판단한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다. 설령 원고의 주장대로 E가 2017년도에 이 사건 어린이집에서 담임교사 업무를 주로 하였다고 하더라도, 2017년도 교육과정(2017. 3.경부터 2018. 2.경까지)에 E에게 지급된 보육교사 보조금 합계는 28,761,140원인바, 전체 부정수급 액수(139,184,260원)에 비추어 볼 때, 이 부분이 이 사건 처분에 미친 영향은 적다고 보이므로(2017년도 지급된 보조금은 이 사건 처분 중 보조금 반환명령 금액에 포함되어 있지도 않다), 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 10 원고는 E가 담임교사 업무를 전임하지 않고 수행한 다른 업무가 구체적으로 무엇인지 입증되지 않았다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 담임교사 업무를 전임하지 않았음에도 보육교사 보조금을 지급받으면 보조금을 부정수급한 것이므로, E가 담당한 행정업무의 구체적인 내용까지 모두 입증될 필요는 없다. 11 원고는 담임교사도 2시간 밀착보육 외 시간에 행정업무 수행이 가능하므로 E가 담임교사 업무 전임과 함께 원감 업무를 병행하는 것이 가능하다고도 주장하나, 담임교사로서 맡는 행정업무는 담당 원아들의 보육 및 생활지도 과정에 수반되는 행정업무(원아수첩·보육일지, 관찰일지, 투약일지 등)이고, E가 수행한 행정업무는 대부분 원장의 직무를 대행하는 업무(교사 월급 계산, 구청 업무연락 확인 등)였던 것으로 보이므로, 두 행정업무가 동일함을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

재량권의 일탈·남용 여부

관련 법리

재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관해서는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2016두47567 판결 등 참조).

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 처분사유가 된 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익상 목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 사인이 입을 불이익을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 2004두3854 판결 등 참조). 그리고 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 사정들 및 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 구 영유아보육법 제45조 제1항 제1호는 ‘보건복지부장관 등은 어린이집 설치‧운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제6항의 위임에 따른 영유아보육법 시행규칙 제38조 제1항, [별표 9] 제2항의 개별기준에서 부정수급한 보조금 액수가 1천만 원 이상인 경우 1차 위반 시 ‘시설폐쇄’ 처분을 하도록 규정하고 있을 뿐이며, 영유아보육법 시행규칙 제38조 제2항에 시설폐쇄는 감경의 대상으로 규정하고 있지 않다. 이 사건 처분 중 시설폐쇄 처분은 위 처분기준에 부합하고, 이러한 처분기준은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회의 구성원으로 육성하고자 하는 영유아보육법의 입법목적을 달성하기 위하여 보육사업에 지원되는 보조금을 엄격히 관리할 필요가 있는 점에 비추어 적절한 수단으로서 비례원칙에 부합한다고 인정되고, 달리 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 처분기준을 그대로 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관련 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 근거가 없다. 2 구 영유아보육법 제40조는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치‧운영자에게 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 규정의 문언에 비추어 행정청이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 어린이집 설치·운영자 등에게 보조금의 반환을 명할지 여부 및 보조금의 반환을 명하는 경우 지급받은 보조금 전부의 반환을 명할지 그중 일부의 반환만을 명할지 여부에 관하여는 행정청이 지급받은 보조금의 액수, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법의 경위나 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 재량을 가지고 있다고 보인다. 앞서 본 바와 같이 원고가 보조금을 부정한 방법으로 교부받은 경위나 그 기간, 지급받은 보조금의 액수 등에 비추어 볼 때, 원고가 수령한 보조금의 전부에 대한 반환명령 처분이 원고에게 지나치게 가혹하거나 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 3 어린이집 운영자의 보조금 부정수급은 영유아 보육에 사용되어야 할 국가나 지방자치단체의 한정된 재원의 손실을 초래하고, 영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하여 종국적으로는 영유아의 복지 증진을 확보하려는 영유아보육법의 목적에 정면으로 위배되는 행위이다. 보조금 부정수급이 누적되는 경우 국가나 지방자치단체가 지원하는 보육사업의 부실을 초래할 수 있고, 결국 그 피해는 영유아, 영유아의 보호자, 다른 어린이집 운영자 모두에게 돌아갈 수밖에 없다. 4 원고가 보조금을 부정하게 지급받은 방법과 그 기간, 부정수급한 보조금 총액, 이 사건 처분에 이르게 된 경위 등에 비추어 위법의 정도가 결코 가볍지 않다. 이 사건 어린이집에 대한 시설폐쇄 처분으로 인하여 등록된 영유아들이 보육 환경의 변화로 불편을 겪을 여지가 있고, 원고가 법인으로서 사적으로 입게 되는 피해에도 불구하고, 이 사건 처분과 같이 실효성 있고 엄중한 제재처분을 해야 할 공익상의 필요가 충분히 인정된다. 5 원고가 원용하는 사례(서울행정법원 2006. 8. 23. 선고 2006구합11491호 판결)는 보육교사가 근무시간에 교사가 부족한 영아반에 가서 담임교사 역할을 실제로 수행하면서 원감업무도 병행한 사안으로서 이 사건과 사실관계가 다르므로, 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 6 보조금을 지급받은 기간 및 액수, 보조금 지급방식, 원고와 D의 평소 관계 등에 비추어, 원고 측이 E에게 담임교사 업무에 주력하고 원감 업무를 부수적으로 하라고 지시하였다거나 E가 원고 측 지시와 달리 단독으로 보육업무보다 행정업무를 더 많이 담당한 것이라고 보기도