대구지방법원 2024. 11. 19. 선고 2024노2321 판결

원심의 형(징역 2년, 집행유예 4년, 보호관찰, 몰수, 250,290,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 2년 및 250,290,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년 및 52,200,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 선고한 형(징역 2년, 250,290,000원 추징)은 너무 가벼워서 부당하다.

몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조).

원심은 검사가 제출한 수사보고서(2023고단3011 사건의 증거기록 제4권 제1809쪽 이하)를 그대로 원용하여, 영업일수를 2020. 5. 30.부터 2021. 7. 13.까지 총 409일로 보고, 3명(출근 여종업원의 수) × 40,000원(손님 1인당 수수료) × 3명(여종업원 1인당 손님 수) × 409일<1>(영업일) × 1/2(피고인 B과의 수익분배) = 73,620,000원으로 추징금을 산정하였다.

이에 대하여 피고인 A는 위 범행 당시에 대구에서 코로나19가 확산하여 출근하는 여종업원, 손님의 수가 적었고, 여종업원들의 생리기간 등을 고려하였을 때 실질적으로 영업일수가 적었으므로 추징금액이 과다하다고 주장한다. 그러나 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어보면, 피고인 A가 2020. 5. 30.부터 2021. 7. 13.까지 영업을 하였다고 봄이 타당하므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인 A는 ‘Q’, ‘T’의 운영 규모가 객관적으로 입증할 만한 증거가 없음에도 원심이 ‘I’와 동일하다고 추정하여 추징금을 산정하여 위법하다고 주장한다. 그러나 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어보면, 원심은 ‘Q’, ‘T’의 운영 규모는 ‘I’보다 그 규모가 더 크다고 볼 여지가 있음에도 위 피고인에게 유리하게 그 규모를 동일하게 보아 산정한 것으로서 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다

피고인 B은 2020. 5. 30.부터 3개월간, 2023. 3. 말경부터 5개월간 등 최장 8개월간 피고인 A와 성매매 업소를 운영한 사실을 인정하나, 그 외의 기간에는 이 사건 범행에 가담하지 않고 대구 남구 AP 5층에 위치한 ‘AQ’ 마사지 업소를 운영하였다고 주장한다.

그러나 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어보면, 피고인 B이 인정하는 위 8개월간 외에도 피고인 A, 피고인 C과 함께 성매매 업소를 운영하고 성매매를 알선한 것으로 볼 수 있으므로 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 B이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 대하여 피고인 A는 “(단속 이후) 피고인 B, C이 저한테 공범은 불지 말고 저 혼자 운영한 걸로 해달라고 했습니다”(같은 기록 제1583쪽), “이 일을 같이 시작할 때부터 제가 방 명의나 단속 됐을 때 처벌 받는 것도 제가 받기로 하고 벌금이나 그런 부분은 B가 해주기로 했습니다”(공판기록 제291쪽)라고 진술하였다. 수사관의 구체적인 증거 제시에 더하여 피고인 B이 자신에게 범행을 떠넘기려고 한다는 생각에 위 진술을 번복한 것으로 보여 그 경위가 자연스럽고 납득할 만하다.

그러나 ㉠ 위 증언은 앞서 살펴본 피고인 A의 진술과 완전히 상반되는 점, ㉡ 피고인 A와 AD이 주고받은 메시지의 내용에 비추어 AD 또한 성매매 업소의 운영을 도운 적이 있는 것으로 보이는 점(2023고단3011 사건의 증거기록 제2권 제840 내지 845쪽), ㉢ 피고인 A는 “AD은 ‘I’ 업소 운영할 때 피고인 B이 볼일이 있어서 바쁜 날 업소 운영을 잠깐씩 도와주었습니다. 고정적으로 보증금에 돈을 보태거나 수익금을 나눠가진 건 아니고 피고인 B이 알아서 챙겨줬습니다”라고 진술한 점(2023고단3011 사건의 증거기록 제4권 제1539쪽), ㉣ AD은 ‘피고인 AT과는 지금 사이가 완전히 틀어진 상태이다. 피고인 B과는 오늘도 통화했고 자주 만나고 자주 통화하는 사이이다’라고 진술하는 등(2023고단3011 사건의 증거기록 제4권 제1647쪽) 피고인 B과 가까운 사이로 보이는 점, ㉤ AD이 당심에 이르러 비로소 피고인 B의 주장과 일치하는 방향으로 진술을 하였다는 점은 자연스럽지 않고 상당히 이례적인 점 등에 비추어 보면, 당심 증인 AD의 위 증언을 믿기 어렵다.

범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행행위에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없고(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도12537 판결 등 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 피고인 A는 이전에 성매매 업소 운영 경험이 없었으나 피고인 B이 이전에 운영해 본 경험이 있어서 같이 운영을 하게 되었다고 진술한 점(공판기록 제1권 제270쪽), ② 피고인 C의 진술에 의하더라도 피고인 B은 성매매 업소 운영 경험에 대한 노하우를 토대로 ‘컨설팅’을 해주었던 것으로 보이는 점(공판기록 제3권 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽 참조), ③ 제2의 나. 1)에서 살펴본 바와 같이 피고인 B은 성매매 업소 운영을 위하여 임대차 보증금이나 공공요금 등을 함께 부담하였고, 피고인들 사이의 통화량에 비추어 단순한 친구 사이의 연락 정도로 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인 B은 이 사건 범행의 공모 및 실행에 주도적으로 참여한 것으로 보인다.

또한 위 제2의 가.2)에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 성매매 업소들은 그 명칭만이 변경되었을 뿐 사실상 연속적인 영업으로 보이므로, 설령 피고인 B이 주장대로 중간에 위 범행 중 일부에 관여하지 않았다 하더라도 이미 실행하여 발생된 범행의 결과 자체를 없애야 기능적 행위지배의 해소를 인정할 수 있을 것이다. 그럼에도 피고인 B은 기능적 행위지배를 해소한 사실이 없고 오히려 자신이 주장하는 이탈 시기에도 공범인 피고인 A에 의해 이 사건 범행이 연속적으로 계속되었던 사실이 인정된다. 피고인 B이 자신의 기능적 행위지배에 기하여 실행한 범행 부분이 남아 있고 공범에 의하여 계속되는 이상 피고인 B에게 공모관계에서의 이탈을 인정할 수는 없다. 따라서 피고인 B이 피고인 A, 피고인 C과 공모하여 공소 사실과 같이 성매매 업소를 운영하였음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 B이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 C이 피고인 A, 피고인 B과 공모하여 공소사실 기재와 같이 공동으로 성매매 업소를 운영하였다고 봄이 타당하므로 피고인 C이 주장하는 바와 같이 가담정도에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 C이 성매매 업소 운영에 참여한 2023. 4. 4.부터 2023. 8. 25.까지의 총 영업일은 144일에 불과함에도, 원심은 총 영업일을 174일로 보아 추징금을 계산하였으므로 위법하다.

원심은 검사가 제출한 수사보고서(2023고단3011 사건의 증거기록 제4권, 제1809쪽 이하)를 그대로 원용하여, 피고인 A, B에 대하여 각 250,290,000원(아래 연번 1 내지 6의 추징금을 모두 합산한 금액에 해당한다), 피고인 C에 대하여 52,200,000원의 추징을 각 선고하였다. 원심은 계산근거를 판결문에 명시하지 아니하였으나, 위 수사보고서 기재 내역을 정리하면 아래 표 기재와 같다. 피고인 C의 경우 연번 5, 6번의 52,200,000원[= 6명(출근 여종업원의 수) × 50,000원(손님 1인당 수수료) × 3명(여종업원 1인당 손님수 평균) × 174일(영업일) × 1/3(피고인들간의 수익 분배)]을 추징익으로 인정하였다.

그러나 원심의 판단과 달리, 연번1 2020. 5. 30.부터 2021. 7. 13.까지의 총 영업일은 410일, 연번4 2022. 12. 30.부터 2023. 4. 3.까지의 총 영업일은 95일, 연번5, 6 2023. 5. 17.부터 2023. 8. 25.까지의 총 영업일은 144일로 산정하여야 함은 역수상 명백하다. 따라서 이 사건 범행으로 취득한 범죄수익은 아래와 같이 피고인 A, 피고인 B은 각 255,870,000원, 피고인 C은 43,200,000원으로 다시 산정되어야 한다.

위와 같이 피고인 C으로부터 추징할 금액은 43,200,000원이라 할 것인데, 원심은 영업일을 잘못 계산하여 이를 초과하는 52,200,000원을 추징하였으므로, 원심판결 중 피고인 C에 대한 추징부분에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 그에 관해서도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용되는바(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조), 피고인 A만이 항소한 이 사건에서 추징액을 원심보다 더 불리하게 변경할 수 없는 이상 원심의 위와 같은 잘못은 위 피고인에 대한 원심을 파기할 사유가 되지는 못하므로 이를 그대로 유지하기로 한다(피고인 B에 대하여는 검사가 양형부당을 주장하면서 항소를 제기하였으나 항소이유서에 추징 부분에 대하여는 구체적인 이유를 기재하지 아니한 이상 항소하지 아니한 것으로 보아 피고인 B에 대하여도 원심 추징을 그대로 유지하기로 한다).

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 피고인들이 전파성이 높은 인터넷 사이트를 통하여 성매매업소를 광고한 점, ‘L’가 단속된 후에도 ‘F’ 상호로 성매매업소를 계속 운영한 점, 이하 피고인들의 개별 양형조건, 각 추징금의 액수, 수사 및 재판 과정에서 구속된 기간 등을 참작하여 위와 같은 형을 선고하였다.

피고인 A가 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피고인 A, 피고인 C은 동종 범죄 전력이 없다는 점 등은 유리한 정상이다.

그러나 성매매 알선행위는 성을 상품화하여 건전한 성문화와 선량한 풍속을 해치는 범죄로, 피고인들은 전파성이 높은 인터넷 광고를 통하여 영업으로 성매매를 알선하여 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행은 2020. 5.경부터 2023. 8.경까지 이어져 장기간이고 영업 규모도 상당하였던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는데도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다.

원심 판결 선고 후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없고, 검사가 들고 있는 피고인 B이 행한 범행의 중대성이나 죄질 등의 사정은 이미 원심에서 드러나 있었던 것으로 원심 판결에 반영된 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족 관계와 사회적 유대, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 피고인들과 검사의 주장은 모두 이유 없다.

원심판결

중 추징부분에 대한 피고인 C의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 부분을 파기하고, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 후단에 따라 피고인 C으로부터 주문 기재 금액을 추징하며, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명하고, 위 파기 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인들 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성열(재판장) 이은정 김양호

각주1) 2020. 5. 30.부터 2021. 7. 13.까지의 총 영업일은 410일이나, 피고인에게 유리하게 원심과 같이 409일로 본다. 추징 부분의 자세한 계산 내역은 피고인 C의 항소이유에 대한 판단 부분에서 다시 살펴보기로 한다.