대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결

공정거래위원회 직장협의회 회장으로 있던 피고인이 전국공무원직장협의회 총연합(전공련)에 가입하여 활동하면서 전공련 수뇌부의 참가결정과 홍보에 따라 전공련의 가입자 또는 수석부위원장의 신분으로 다수의 전공련 가입자들과 함께‘공직사회개혁과 공무원 노동기본권 쟁취를 위한 공동대책위원회’가 주최한 노동기본권쟁취 결의대회, 전공련탄압 규탄대회, 전국공무원가족한마당 등 집회에 참가하였고, 그 집회에서 공무원 구조조정을 반대하는 결의문이 낭독되고, 참석한 공무원들에게 단결을 촉구하는 연설과 전국공무원노동조합의 설립 준비내용의 발표가 이루어진 경우, 위 각 집회는 전공련 가입자들의 결속을 다지고 노동조합 준비과정을 홍보하는 등 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지고 있는 집회였고, 피고인이 이에 참석한 것은 전공련의 이러한 노동조합 결성 준비행위에 동참한 것이라고 할 것이므로, 그 집회 참석 행위는 국가공무원법 제66조에 의하여 금지된 노동운동에 해당한다.

주식회사○○ 사건

* 사 건 / 2005.4.15 선고, 대법원 제3부 2003도2960 국가공무원법위반 (사) 상고기각

* 당사자 / 피고인 1. 가. 나. 다. 라. 마. A

상고인 피고인들

* 원심판결 / 서울지방법원 2005.5.13 선고, 2002노8046 판결, 2003노1767(병합)

[주 문]

원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

피고인 A의 상고를 기각한다.

[이 유]

상고이유를 본다.

국가공무원법 제66조1)에서 금지한‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며, 또한 같은 법상의‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 할 것이다(대법원 1992.2.14 선고, 90도2310 판결 참조).

원심이 채용한 증거들을 종합하면, 전국공무원직장협의회 총연합(이하‘전공련’이라 한다)은 공무원직장협의회설립ㆍ운영에관한법률시행령 제2조 제2항2)을 위반하여 설립된 단체로서 산하에 노조추진기획단을 두고 있고 공무원으로 구성된 단일한 전국조직의 구축과 공무원노조로의 조직전환을 목적으로 하는 등 노동조합의 결성을 위한 조직인 사실, 피고인 A는 공정거래위원회 직장협의회 회장으로 있던 중 2001.3.23 전공련이 결성되자 전공련에 가입하여 활동하면서 전공련 수뇌부의 참가결정과 홍보에 따라 전공련의 가입자 또는 수석부위원장의 신분으로 다수의 전공련 가입자들과 함께‘공직사회개혁과 공무원 노동기본권 쟁취를 위한 공동대책위원회’(이하‘공대위’라 한다)가 주최한 2001.6.9 창원 용지공원의 노동기본권쟁취 결의대회, 2001.7.28 부산역광장의 전공련탄압 규탄대회, 2001.11.4 보라매공원의 전국공무원가족한마당에 각 참석한 사실, 공대위의 주축 구성단체 중 하나가 노동조합의 결성을 목적으로 하는 전공련이고, 위 각 집회 참석자의 과반수가 전공련 소속 공무원이며, 위 각 집회의 행사장 준비를 전공련 산하의 그 지역 직장협의회가 한 사실, 위 각 집회에서 공무원 구조조정을 반대하는 결의문이 낭독되고, 참석한 공무원들에게 단결을 촉구하는 연설과 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’)의 설립 준비내용의 발표가 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있는 바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 집회는 전공련 가입자들의 결속을 다지고 노동조합 준비과정을 홍보하는 등 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지고 있는 집회였고, 피고인 A가 이에 참석한 것은 전공련의 이러한 노동조합 결성 준비행위에 동참한 것이라고 할 것이므로, 피고인 A가 위 각 집회에 참석한 것은 국가공무원법 제66조에 의하여 금지된 노동운동에 해당한다고 할 것이고, 위 각 집회의 주최자가 공대위이고 위 각 집회가 근무시간 이외에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

그렇다면 이와 같은 취지에서 피고인 A에 대한 판시 위 각 집회 참석으로 인한 국가공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로써 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2004.8.30 선고, 2004도3212판결 참조).

원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 ○○대학교 침입으로 인한 건조물침입죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 출근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다(대법원 1997.4.22 선고, 95도748판결 참조).

원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 공정거래위원회 조사과 소속 공무원임에도 불구하고 전공노 집회 등을 이유로 2002.3.23부터 2002.4.29까지 공정거래위원회에 무단결근한 행위는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인 A에 대한 판시 직무유기죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무유기죄의 법리오해 등의 위법이 없다.

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 2002.10.17 명동성당에서 개최된 전공노의 집회에 참석한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 피고인 A에 대한 판시 위 집회 참석으로 인한 지방공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중‘피고인 B가 2002.5.11. 10:10경부터 10:50경까지 서울 종로구 세종로 77 소재 파나마 대사관 옆 정부중앙청사 후문 앞에서 개최된 전공노 주최의 집회에 참석하여 구호를 외치는 방법으로 옥외집회 및 시위가 금지된 장소에서 열린 집회 및 시위에 참가하였다’는 부분에 대하여 구 집회및시위에관한법률(2004.1.29 법률 제7123호로 개정되기 이전의 것) 제20조 제3호3), 제11조 제1호4)를 적용하여 피고인 B에게 유죄를 선고하였다. 그런데 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 적용한 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1호는 원심 판결 선고 후인 2003.10.30 헌법재판소로부터 헌법에 위반된다는 위헌결정(2000헌바67, 83)5)을 받음으로써 소급하여 효력을 상실하였는 바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 1992.5.8 선고, 91도2825판결 참조), 원심판결 중 피고인 B에 대한 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없다.

따라서 원심판결 중 피고인 B에 대한 위 유죄부분은 파기되어야 할 것인 바, 원심은 이 부분을 피고인 B에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단6)의 경합범으로 처단하여 피고인 B에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분 전부는 파기되어야 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하는 한편, 피고인 A의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장), 이용우, 이규홍(주심), 박재윤

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<참고>로 개정된 집회및시위에관한법률(2004.1.29 법률 제7123호) 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다<개정 1991.11.30, 2004.1.29>.

첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험성이 작다고 판단된다. 이 사건 법률조항의 문제점은 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않고 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는데 있다.

둘째, 소규모 집회의 경우, 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익이 침해될 위험성이 작다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 소수의 참가자가 소음의 발생을 유발하지 않는 평화적인 피켓시위를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모 시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상, 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 근거를 발견하기 어렵다.

셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다.

<재판관 김영일의 헌법불합치의견>

이 사건 법률조항 중‘외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우’와‘소규모집회의 경우’에 대하여는 위에서 설시한 바와 같은 위헌성이 있다고 판단되나, 그 합헌과 위헌의 경계가 모호하여 다수의견과 같이 단순위헌결정을 할 것이 아니라, 그 부분을 지적하는 헌법불합치결정을 하여야 하고, 그에 따라 광범위한 입법형성권을 가진 국회가 그 위헌성을 제거하는 구체적인 개선입법조치를 하여 합헌적인 헌법질서를 회복하도록 하는 것이 타당하다.

집시법 제5조의 일반적 집회금지사유의 규정만으로는‘외교기관의 기능보장’과‘외교공관의 안녕보호’라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 효력상실로 인한 법적 공백이나 혼란을 막고 조화로운 헌법질서를 유지하기 위하여 입법자가 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 잠정 적용하도록 하는 헌법불합치결정이 타당하다.

<재판관 권성의 합헌의견>

비폭력집회를 담보하기 위하여 어느 정도의 장소 이격(離隔)이 필요할 것인가 하는 문제는 법과 질서에 대한 존중의 정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 빈도, 군중심리의 속성, 사회의 분위기 등을 종합적으로 고려하여 궁극적으로 의회가 입법재량으로 결정할 문제인 것이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 100m의 장소이격은 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라고는 볼 수 없다.

작은 불씨가 요원(遠)의 불로 번질 수 있는 것에 비유할 만한 집회의 가변성이나 의외성에 비추어, 시작단계에서의 집회규모의 소규모성이라든지, 집회금지대상에 인접한 다른 시설이 집회의 대상이라든지 하는 정황은 계쟁조항의 합헌 여부를 좌우할 만한 요소가 될 수 없는 것이므로, 이 사건 법률조항은 위헌이 아니다.