대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도317 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 피해자에 대한 징계 해임의 부당성을 인정하지 아니하고 있고 미지급 임금 등 중 다툼의 여지가 없는 항목들과 금액에 대해서도 이를 지급하려는 노력을 일체 하지 아니한 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 임금 등을 지급하지 아니한 것은 피고인이 주축이 되어 행하여진 피해자에 대한 징계 해임의 부당성을 받아들이지 않았기 때문이지 미지급 임금 등의 존부 및 범위에 관하여 다툴만한 상당한 이유가 있었기 때문이라고 보이지는 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

원심이 양형의 조건이 되는 사항들을 잘못 평가하거나 제대로 심리하지 아니하였다는 주장은 원심의 양형이 부당하다는 것에 귀착되는바, 벌금형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.