대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두9143 판결

상고이유를 판단한다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979.7.10. 선고 78다1530 판결, 대법원 1999.7.12.자 99마628 결정, 대법원 1999.11.12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2003.9.23. 선고 2003두3420 판결 등 참조)

원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고와 고용계약을 체결한 B이 형식적·명목적 존재로 보기는 어렵다고 보고, 이와 달리 위 회사와 피고 보조참가인 간의 도급이 위장도급임을 전제로 피고 보조참가인이 원고의 직접 고용주라고 하는 원고의 주장을 배척한 것은 위 법리에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 묵시적 근로계약관계의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 양승태

주 심 대법관 김지형

대법관 전수안

대법관 양창수