대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27035 판결

근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였고 4대보험에 근로자로서 가입되어 있지 않았다는 사정만으로 근로자에 해당하지 않는다고 할 수는 없다 (2008.9.11, 대법 2008다27035)

[요 지]

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

피고 회사가 원고에게 강의를 배정하면 원고는 그에 따라 강의를 함으로써 근로를 제공하였고, 원고에게 인사규정 등이 적용되며, 원고의 업무수행과정에서 피고 회사가 직접적으로 지휘ㆍ감독을 하지는 않았다고 하더라도 강의평가를 통하여 간접적으로는 지휘ㆍ감독을 하였고, 원고는 피고 회사 외의 다른 회사에 강의용역을 제공할 수 없었고 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것은 불가능하였으며, 선급금이라는 명목이기는 하였지만 사실상 기본급에 해당하는 보수를 지급받아 왔다고 할 것이므로, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 원고가 정기적, 주기적으로 강의를 하는 것이 아니어서 월별, 연도별 강의 시간의 편차가 심하다고 하더라도 이는 피고 회사의 강의용역 수주에 따라 그때 그때 강의가 맡겨지기 때문에 발생하는 사정에 불과할 뿐 그로 인하여 근로의 계속성이 부정된다고 할 정도는 아니며, 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였고 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 피고 회사의 근로자로서 가입되어 있지 않았다고 하더라도 이는 피고 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하므로 그러한 사정만으로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.

* 사 건 / 2008.9.11 선고, 대법 2008다27035 퇴직금

* 원고, 상고인 / 김○○

* 피고, 피상고인 / 주식회사 ○○ 대표이사 김○○

* 원심판결 / 서울동부지방법원 2008.3.26 선고 2007나5870 판결

* 판결선고 / 2008.9.11

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

[청구취지]

피고가 2007.9.10 원고에 대하여 한 직권면직처분을 취소한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006.12.7 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007.3.29 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

원심이 유지한 제1심 채택 증거들을 기록에 비추어 보면, 원고는 2002.1.1 부터 2006.12.1 까지 피고 회사의 전속 강사로 일하였는데, 그 기간 동안 피고 회사가 기업체로부터 강의 의뢰를 받아 원고에게 강의를 배정하면 원고는 그에 따라 강의를 하였고, 장기 해외여행 또는 건강상의 이유 등 정당한 사유가 있는 때에 피고 회사와의 사전 협의를 거쳐 일정기간 강의에서 제외되거나 강의일정을 조정하는 것은 가능하였지만 피고 회사가 배정하는 강의를 자유롭게 거절할 수 있는 것은 아니었던 사실, 피고 회사에서 원고를 비롯한 강사들의 출근을 강제하지는 않아 강의가 없는 날에는 출근하지 않는 경우가 많았고 그에 대하여 아무런 제재가 없었기는 하였지만 대부분의 강사들에게 사무실 자리가 배정되어 있었고 강의가 없더라도 원칙적으로는 피고 회사에 출근하도록 되어 있었던 사실(인사규정 제10조), 원고는 피고 회사로부터 매월 선급금 명목으로 일정액을 지급받는 한편 매분기별로 강의시간에 따른 강사료(강의시간 수에 9만 원을 곱한 금액)가 그 분기의 선급금을 초과하는 경우 그 초과금액을 지급받고, 강사료가 선급금에 미달하는 경우 그 금액만큼 다음 분기 강사료에서 감액되기는 하였지만 그 정산 기한을 1년으로 정하고 있어 1년간 강사료가 선급금 합계액보다 적은 경우에는 피고 회사가 이를 부담하고, 차기연도에 이월하여 정산하지는 않음으로써 선급금은 사실상 기본급에 해당하였던 사실, 피고 회사는 강사들 중 원장 및 소장 직책을 맡는 사람들에게는 직책수당을 지급하였고, 강사들이 개인차량으로 출퇴근 하는 경우 주차비를 지급하고, 휴대전화 사용자에 대하여는 기본료에 준하는 일정금액을 지급하도록 되어 있으며, 출강에 따른 교통비, 숙박비를 지급한 사실, 피고 회사는 강사들과 일반 직원들을 구별하여 일반 직원들에게는 적용되는 인사규정 등을 따로 마련하고 있었지만 강사들에 대하여도 인사규정, 등급분류규정, 보수규정 등을 두고 이를 적용한 사실, 강사들이 하는 강의 내용 및 방법에 관하여 피고 회사가 직접적이고 구체적인 지휘ㆍ감독은 하지 않았지만, 피고 회사에서 마련한 강의자료를 강사들에게 제공하는 한편 강사들의 강의력 향상을 위하여 교수전략실을 두고 실장 등으로 하여금 강의기술 지도 등을 하도록 하였고, 수강을 받는 기업으로부터 강사에 대한 평가서를 받아 이를 종합하여 강사들의 등급을 조정하고 평가점수가 낮을 경우 강사료 산정의 기본이 되는 등급을 하향 조정할 수도 있었던 사실, 강사들은 피고 회사 외의 다른 회사에 강의용역을 제공할 수 없었고 다른 사람으로 하여금 강의를 대신하도록 하는 것도 허용되지 않았던 사실, 피고 회사는 강사들로부터 근로소득세를 징수하지 않고 사업소득세를 원천징수하였으며, 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등에 가입시키지 아니 한 사실 등을 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 피고 회사가 원고에게 강의를 배정하면 원고는 그에 따라 강의를 함으로써 근로를 제공하였고, 원고에게 인사규정 등이 적용되며, 원고의 업무수행과정에서 피고 회사가 직접적으로 지휘ㆍ감독을 하지는 않았다고 하더라도 강의평가를 통하여 간접적으로는 지휘ㆍ감독을 하였고, 원고는 피고 회사 외의 다른 회사에 강의용역을 제공할 수 없었고 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것은 불가능하였으며, 선급금이라는 명목이기는 하였지만 사실상 기본급에 해당하는 보수를 지급받아 왔다고 할 것이므로, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 원고가 정기적, 주기적으로 강의를 하는 것이 아니어서 월별, 연도별 강의 시간의 편차가 심하다고 하더라도 이는 피고 회사의 강의용역 수주에 따라 그때 그때 강의가 맡겨지기 때문에 발생하는 사정에 불과할 뿐 그로 인하여 근로의 계속성이 부정된다고 할 정도는 아니며, 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였고 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 피고 회사의 근로자로서 가입되어 있지 않았다고 하더라도 이는 피고 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하므로 그러한 사정만으로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 원고는 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정하여 이 사건 퇴직금청구를 배척하고 말았으나, 원심판결에는 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 체증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

재판장 대법관 김능환(주심), 박시환, 양승태, 박일환