대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도6183 판결

원심판결

이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여, 이 사건 회사의 실질적 운영자 겸 대주주이던 G과의 약정에 따라 2007. 2. 14.부터 이 사건 회사를 운영하게 된 피고인이 이 사건 회사를 회생시키는 데 성공한 경우에 한하여 이 사건 회사의 대표이사(2007. 2. 22. 대표이사로 등기되었다)로서 G이 이 사건 회사를 위하여 부담하고 있는 보증채무를 변제 또는 인수하기로 G에게 약정한 것 등으로 보이고 달리 피고인이 G을 기망하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자유심증주의의 한계 일탈 등의 위법이 없다.

원심은, 피고인이 G과 사이에, 피고인이 이 사건 회사의 경영권을 인수한 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 이미 발생한 임직원들의 퇴직금 및 급여 중 기 퇴직자의 퇴직금 및 급여 부분은 G이 이 사건 회사에 현금으로 지원하고, 당시 재직 중인 임직원의 퇴직급여에 해당하는 금액도 G의 부담으로 퇴직보험에 가입시켜 주기로 하였고, 2007. 2. 14. 이후에 발생하는 이 사건 회사의 임금 및 퇴직금 부분은 피고인이 이 사건 회사의 대표이사로서 책임지기로 합의한 사실, G은 2007. 3. 23. 위 합의에 따라 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 당시 재직 중인 임직원의 퇴직급여에 해당하는 금액인 227,451,464원(이하 '이 사건 퇴직금'이라고 한다)을 피고인 개인 명의의 계좌로 송금한 사실, 그날 G의 처남인 T은 이 사건 회사의 경리팀장인 P에게 '퇴직금 지급자금 송금 결과보고'라는 제목으로 '이 사건 퇴직금을 피고인 계좌로 송금하였고, 그 금액 중 119,220,000원은 쇼핑몰 관련 담보 및 보증건 신한은행 시설대금 등 5건의 2007. 3. 상환목적으로 최우선 집행하고, 퇴직금 및 퇴직금 중간정산 자금 등 긴급우선순위에 따라 집행하기로 피고인이 약속하였다'는 취지의 문서 파일이 첨부된 이메일을 보낸 사실, 피고인은 이 사건 퇴직금으로 2007. 3. 23. 피고인 명의로 된 R 골프장 회원금의 분담금을 지급하는데 1억 1천만 원, 같은 달 30. 이 사건 회사의 신한은행에 대한 시설대금 차용금 등 5건의 채무를 갚는데 101,264,790원, 같은 해 4. 6. 피고인이 사용할 차량을 사는데 9,990,000원, 그 차량 보험금으로 787,990원을 각 사용하였고, 같은 달 5. 피고인의 처 AK에게 3,000,000원, 같은 달 13. 경리과장인 M에게 1,930,500원을 각 송금하였으며, 피고인의 다른 계좌로 같은 해 5. 29. 1,000,500원, 같은 해 8. 11. 530,500원을 각 송금한 사실을 인정하였다.

이어 원심은, 위와 같은 사실관계에 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 G에게 회사 운영을 위한 자금이 부족하다며 지원을 요청하자, G은 이 사건 회사를 양도할 당시 피고인에게 2007. 2. 14.을 기준으로 한 임직원들의 급여 및 퇴직금 상당액을 지급하기로 약속하였는데 당시 위 금원을 당장 퇴직금 등으로 사용할 필요가 없었고 설령 피고인이 이를 퇴직금 등으로 사용하지 않는다 하더라도 G에게는 근로기준법위반 등의 법적인 책임이 없으므로 피고인에게 약속대로 위 금원을 지급하면 자신의 의무를 다한 것이 되어 피고인에게 위 금원의 처분을 맡겼다고 보이므로 결국 이 사건 퇴직금은 피고인 개인에게 이 사건 회사 운영을 위한 지원금으로 지급하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인이 이 사건 퇴직금 중 225,042,780원을 임의 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 확정한 사실관계 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 퇴직금을 지급받기 이전인 2007. 3. 13. G과 '전 주주 G은 법적인 지급책임이 전혀 없음에도 현 재직중인 직원에 대한 배려와 이 사건 회사의 조속한 경영정상화를 위하여 특별히 지급하는 사실과 취지를 M 외 14명과 대표이사 피고인은 각각 확인하고, 대표이사 피고인은 현 직원의 장래 퇴직시 여하한 경우에도 이상 없이 적법한 기준에 따라 퇴직금을 지급할 것을 확약하며, 이와 관련된 일체의 민·형사상 책임을 부담한다'는 취지의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성한 사실, 피고인이 2007. 3. 30. 101,264,790원을 이 사건 회사에 입금하면서 위 회사의 회계장부에 자신의 대여금으로 기재한 다음 그 금원으로 이 사건 회사의 신한은행에 대한 시설대금 차용금 등 채무를 변제한 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, G은 2007. 2. 14. 기준으로 이 사건 회사에 재직 중인 M 등 15명이 이 사건 회사를 퇴직하는 경우 이 사건 회사가 위 직원들에게 퇴직금을 지급할 수 있도록 이 사건 회사의 대표이사인 피고인에게 이 사건 퇴직금을 보관하게 한 것이라고 봄이 타당하므로 이 사건 퇴직금은 이 사건 회사의 소유이고, 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 업무상 이 사건 퇴직금을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 퇴직금을 피고인의 R 회원권의 분담금으로 지급하는 등 개인용도로 사용한 것과 피고인이 2007. 3. 30. 이 사건 퇴직금 중 101,264,790원이 마치 자신의 돈인 것처럼 이 사건 회사에 대여하는 것으로 이 사건 회사의 회계장부에 기재한 행위는 횡령행위에 해당한다.

그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 퇴직금이 피고인 개인에게 이 사건 회사 운영을 위한 지원금으로 지급한 것으로 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 자유심증주의를 위반하고, 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

원심은, 피고인이 임차인인 N, O로부터 받은 2억 원 중 1억 2천만 원을 2007. 3. 23. P에게 입금하라고 주면서 그 중 2천만 원을 피고인의 회사에 대한 차입금으로 회계 처리하라고 지시한 사실은 인정되나, 피고인이 위 2천만 원을 회사의 자금으로 입금하고 달리 개인 용도로 사용하지 않았으며 그 후 회사에 대하여 위 차입금의 반환을 청구하지 않은 이상 장부상에 피고인의 회사에 대한 차입금으로 정리한 것만으로는 피고인이 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단 또한 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

피고인이 이 사건 회사의 돈인 위 2천만 원을 위와 같이 마치 자신의 돈인 것처럼 피고인의 이 사건 회사에 대한 차입금으로 회계처리를 한 행위는 피고인의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위로 볼 수 있어 업무상횡령행위에 해당한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하고 말았으니 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

원심판결

이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 8천만 원의 임차보증금에 대한 업무상횡령의 점, 업무상배임의 점, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거 기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

피고인에 대한 원심판결의 무죄부분 중 퇴직금에 대한 업무상횡령 부분 및 2천만 원의 임차보증금에 대한 업무상횡령 부분은 위법하여 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 인정한 8천만 원의 임차보증금에 대한 업무상횡령 부분은 위 2천만 원의 임차보증금에 대한 업무상횡령 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하며, 나머지 유죄부분은 위 각 업무상횡령 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 이 부분 역시 파기를 면할 수 없다.

그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄부분 및 무죄부분 중 각 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한(주심) 박병대 김창석