대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결

사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 한편, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, G단체 H사업단장인 피고인 D은 2006. 6.경 ‘P.F. 투자의향(통보)’이라는 제목으로 G단체가 I 주식회사(이하 ‘I’라 한다)가 시행하는 J 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 약 1,300억원의 프로젝트 파이낸싱(이하 ‘PF’라 한다) 자금을 투자할 의향이 있다는 내용의 허위의 문서(이하 ‘이 사건 투자의향서’라 한다)를 작성하고, 피고인 A, B, C는 2006. 7.경 ‘편입토지조서 및 매입소요자금계획’이라는 제목으로 이 사건 사업부지 총 405,108평 중 32필지 약 136,814평에 대하여 이미 대금을 모두 지급하고 확보한 것처럼 허위의 토지명세서(이하 ‘이 사건 편입토지조서’라 한다)를 작성한 후 위와 같이 허위로 작성된 이 사건 투자의향서 및 편입토지조서 등이 포함된 대출신청서류를 피해자 주식회사 K, L, M, N, O, P 등 6개 F은행들(이하 ‘F은행들’이라 한다)에게 제출하여 2006. 8. 17.위 대출신청서류를 진정한 것으로 믿은 피해자 F은행들로 하여금 I에 합계 410억 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하게 한 것은 피해자 F은행들에 대한 사기 행위에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 사기죄에 있어 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

위와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 유죄라고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 상고이유의 주장과 같이 원심판결이 이 부분 범죄사실을 설시함에 있어서 일부 이유무죄에 해당하는 것을 포함하거나 이 사건 사업의 최초 제안자 혹은 지시자를 일부 잘못 특정하였더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

피고인 B의 변호인은 상고이유서 제출기한이 경과된 후에 제출된 추가상고이유서 및 상고이유 보충서에서 이 사건 피해자 F은행들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대하여도 다투고 있으나, 이는 상고이유서 제출기한이 경과된 후에 제출된 새로운 상고이유로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

기록에 의하면, 피고인 B는 제1심판결에 대하여 항소하면서 제1심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)의 점에 대하여는 항소이유서 제출 기간 내에 아무런 항소이유도 주장하지 않았음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)의 점에 관한 제1심판결에 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유가 있다고 할 수도 없다.

그렇다면 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)의 점에 관한 피고인 B의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 A, B가 건설회사의 지급보증을 받지 못하고, 이 사건 사업부지도 90% 이상 확보하지 못하여 주식회사 T(이하 ‘T’이라 한다)으로부터 PF 자금을 대출받을 수 있을지 여부가 불투명하였음에도 피해자 Q, R, S에게 곧 T으로부터 PF 자금을 대출받을 수 있다고 말하여 이를 믿은 위 피해자들로부터 돈을 교부받은 것은 위 피해자들에 대한 사기 행위에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하는 등의 위법이 없다.

타인의 토지상에 권원에 의하여 수목을 식재한 경우에는 그 수목의 소유권은 식재한 자에게 있고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결 참조), 계약이 적법하게 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다18881, 18898, 18904 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, I가 2007. 6. 13.경 피해자 U로부터 이 사건 소나무들을 매수하여 경남 하동군 V, W 지상에 식재하였다가 2008. 1.경 위 매매계약을 해제하면서 위 피해자가 이를 다른 곳으로 이동할 때까지 점유․관리하면서 계속 식재토록 한 이상, 그 후 I의 대표이사인 피고인 A이 X으로 하여금 이 사건 소나무들을 뽑아 가도록 한 것은 위 피해자에 대한 절도 행위에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 A, E이 I 및 피고인 A 명의의 각 주식회사 Y 계좌에 입금된 I 자금을 각 인출하여 개인용도로 사용한 것과 피고인 B가 자신이 보관하던 I 자금을 개인용도로 사용한 것은 비록 피고인 B, E이 위와 같은 행위를 함에 있어 I의 대표이사인 피고인 A의 승낙을 받았다 하더라도 피해자 I에 대한 횡령 행위에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하는 등의 위법이 없다.

양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형․무기 또는 10년 이상의 징역․금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 다만 이러한 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다 할 것이므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가 중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 D이 피고인 A 등으로부터 부정한 금품을 받았다는 사정을 들고 있기는 하지만, 이는 여러 양형 관련 사정들 중의 하나에 지나지 아니할 뿐이어서 그것이 피고인 D에 대한 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 되어 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르러 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하기에 이르렀다고 볼 수는 없다.

원심의 판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 양형에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복