대법원 2011. 7. 1. 선고 2011두6097 판결

파견근로자보호 등에 관한 법률에 의하면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 하여 해당 업무에 종사하도록 하는 형태이다.

이 사건 도급계약이 당초 원고의 비정규직 직무의 정규직 전환에서 누락된 일부 제조 공정에 관한 근로자 공급을 목적으로 체결되었고, 일반적인 도급계약과 달리 도급업무가 완성될 목적물 또는 일의 결과물이 명확히 특정되어 있지 않고 단지 ‘포장과 관련된 직무’를 수행하는 것으로만 되어 포괄적이며, 원고가 ○○티피에 지급할 도급비를 산정하는 주된 기준도 어떠한 일의 완성이 아닌 참가인들이 원고에서 제공한 노무의 정도라고 보이고, 참가인들의 작업 내용과 시간은 원고가 작성한 일일포장작업계획서와 원고 소속 정규직 근로자들의 근무 시간에 따라 결정되었고, 비록 원고가 참가인들에게 일상적인 작업 지시를 한 적이 없더라도, 이는 업무 지시를 할 권한이 없어서라기보다는 이 사건 포장직무가 단순·반복적인 업무여서 별도의 구체적인 업무 지시가 필요 없었기 때문인 것으로 보이는 반면, ○○티피는 참가인들의 작업 내용과 시간에 대하여 독자적인 영향력을 행사할 수 없었다고 보여 작업배치를 결정하거나 구체적인 업무를 지시한 주체는 참가인들을 고용한 ○○티피가 아니라 오히려 이 사건 도급계약에 따라 근로를 제공받은 원고로 보인다. 또한, 참가인들의 출결·휴무나 초과근무상황 등 근태관리 역시 오히려 원고가 ○○티피보다 더욱 직접적으로 해온 것으로 보이며, 수급인인 ○○티피가 자신의 고유의 설비나 독자적인 전문 능력을 보유하고 있지 않고, 사업 수행의 목적 및 내용이 오로지 ○○타이어와의 계약 수행에 한정되어 ○○티피의 고유기술이나 자본 등이 이사건 사업장의 업무에 투입되지 않았던 것으로 보인다.