대법원 2017. 10. 12. 선고 2012다82091 판결

상고이유 제1점에 관하여

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 사정들에 관한 사유만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하고 일부를 수정하여, 다음과 같은 취지로 판단하였다.

C대학교 기금교수 중에서 임용한 임상교수요원에 대한 인사권은 기본적으로 피고 병원장이 아닌 C대학교총장에게 있고, 위 임상교수요원의 보수에 대해서는 피고 병원에서 직접 지급하게 할 수 있지만 이 경우에도 보수 등의 결정은 C대학교총장이 한다.

임상교수요원이 피고 병원에서 하는 진료행위는 그 본질상 의과대학 교수로서의 직무활동에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 있으므로 임상교수요원이 의과대학 교수가 아닌 별개의 자격으로 피고 병원에서 근무하는 것은 아니라고 보인다.

위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고는 C대학교 소속의 기금교수라는 신분을 보유한 상태에서 의과대학 교수로서의 직무의 특수성에 의하여 피고 병원에 겸직발령을 받아 그 직무의 일부를 행하는 것이므로, 원고가 C대학교 기금교수의 신분과 별개로 피고 병원의 근로자의 지위를 가진다고 볼 수 없고, 원고가 근무처인 피고 병원의 일부 규정과 지휘감독에 따르도록 되어 있다 하여 달리 볼 수 없다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로관계의 존부 내지 근로계약의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유 제2점에 관하여

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 그리고 해당 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된다고 볼 수 있는 금품은 근로의 대상으로 지급된 것이라 할 수 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하고 일부 이유를 추가하여, 원심 판시 사정들에 의하면 2001년경부터 2007년 원고의 퇴직 무렵까지 매월 또는 매년 원고에게 지급된 가족수당, 진료수당, 선택진료수당 및 선택진료연구보조비, 협진수당, 국고연구보조비(이하 이를 합하여 '이 사건 각 수당'이라 한다)는 계속적·정기적으로 지급된 것으로서 그 지급에 관하여 취업규칙 등이나 근로자 집단과 사용자 사이의 규범의식이 있는 노사관행에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있는 것이므로, 모두 원고의 평균임금 산정에 포함되어야 한다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고는 C대학교총장 및 피고 병원장이 당사자로서 체결한 기금교수 고용계약에 의하여 채용되었으므로, 그 업무 및 보수, 각종 수당과 연구비 등의 지급은 위 고용계약에서 정한 바에 따라 이루어지는데, 위 고용계약에 의하면 원고는 C대학교 의과대학 학과에서 강의와 연구를 담당하고 아울러 피고 병원장이 지정한 특정한 업무를 수행하도록 되어 있으며 실제로 피고 병원의 임상교수요원으로서 업무를 수행한 사실을 알 수 있다. 따라서 위 업무들 내지 이를 위한 근로 제공은 처음부터 위 고용계약에 포함된 것으로서 원고가 피고 병원장으로부터 지급받은 보수 및 연구보조비와 각종 수당의 지급은 그에 대한 대상으로 볼 수 있다.