주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.
이유
상고이유를 판단한다.
형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."라고 규정하고 있다. 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'라고 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하고, 그 형의 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는다. 한편 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고의 법률적 효과가 없어질 뿐이고 형의 선고가 있었다는 사실 자체는 없어지지 않으므로, 그는 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결 등 참조).
원심은 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고, 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예하는 판결을 하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 2011. 9. 1. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 이후 그 형이 확정된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게는 위와 같은 집행유예의 전과가 있어 형의 선고를 유예하는 판결을 할 수 없다. 따라서 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.