대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9604 판결

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1범죄는 ① 전과의 판결 확정일 및 ② 전과의 판결 확정일 이후에 저질러진 범행이고, ③ 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정일 및 ② 전과의 판결 확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 제1범죄와 판결이 확정된 ③ 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 있는 경우에 해당하지 않아 그 사이에서 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다. 한편 이 경우에 마치 ③ 전과의 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 위 판결 확정 전에 범한 이 사건 제1범죄와 위 판결 확정 후에 범한 이 사건 제2범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 제1범죄와 이 사건 제2범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.